Helsetilsynet

Dato: 19.04.2011
Vår ref.: 201100087-/BMS

Det vises til brev av 4. januar 2011 hvor Statens helsetilsyn ber om avklaring av spørsmålet om det er en begrensning i tid med hensyn til adgangen til å innvilge omsorgslønn i tiden forut for søknadstidspunktet.

Bestemmelsen om lønn og avlastingstiltak til familiemedlemmer med særlig tyngende omsorgsoppgaver kom inn i kommunehelsetjenesteloven etter forslag fremsatt av sosialkomiteen i Innst.O.nr.56 (1985-86) side 5. Som begrunnelse for forslaget uttalte komiteen:

"Pleie og omsorg som utføres av nære pårørende representerer en verdifull og nødvendig innsats i vårt velferdssamfunn. Familiepleiere som påtar seg krevende omsorgsoppgaver kan dessuten bli avskåret fra å delta i det øvrige yrkesliv. Komiteen mener derfor det er viktig at det ytes lønn til familiepleiere som hjemmehjelpere i den kommunale hjemmehjelpsordningen. -

Komiteen mener at kommunen i hvert enkelt tilfelle kan vurdere hvor mange timer som må legges til grunn for betaling for slikt omsorgsarbeid. Komiteen vil derfor påpeke at den enkelte pårørende ikke har en ubetinget rett til lønn som hjemmehjelper. Avtale om lønn er begrenset av at kommunen og den pleietrengende vurderer den pårørendes omsorg som best og nødvendig og at dette ligger innenfor et omfang som hver kommune ser seg økonomisk i stand til."

Tildeling av omsorgslønn er regulert i lov om sosiale tjenester § 4-2 e).

De sosiale tjenester skal omfatte e) lønn til personer som har et særlig tyngende omsorgsarbeid. Det vises også til Rundskriv I-42/98.

Kommunene har etter loven plikt til å ha en ordning med omsorgslønn til de som har særlig tyngende omsorgsarbeid, og det må settes av tilstrekkelige midler til omsorgslønn på de kommunale budsjettene.

Regelen om hvilke rettigheter en har til sosiale tjenester følger av sosialtjenesteloven § 4-3 som lyder: «De som ikke kan dra omsorg for seg selv, eller som er helt avhengig av praktisk eller personlig hjelp for å greie dagliglivets gjøremål, har krav på hjelp etter § 4-2 bokstav a - d.» § 4-3 viser ikke til § 4-2 bokstav e. Dette innebærer at selv om kommunen har en plikt til å ha ordningen, har ingen en ubetinget rett til omsorgslønn. Dette er også i samsvar med lovens forarbeider i Innst.O.nr.56 (1985-86), som er nevnt ovenfor, der det heter at "den enkelte pårørende ikke har en ubetinget rett til lønn som hjemmehjelper. Avtale om lønn er begrenset av at kommunen og den pleietrengende vurderer den pårørendes omsorg som best og nødvendig og at dette ligger innenfor et omfang som hver kommune ser seg økonomisk i stand til."

Siden omsorgslønn ikke er en rett på lik linje med andre sosiale tjenester, er det etter departementets vurdering noe større rom for kommunalt skjønn når det gjelder omsorgslønn enn når det gjeld andre tjenester. Kommunen kan imidlertid ikke avslå en søknad fordi den ikke har en slik ordning eller ikke har satt av nok penger på budsjettet, men kommunen kan tilby andre tjenester for å dekke omsorgsbehovet. Det er kommunen som avgjør om det skal gis omsorgslønn til de som søker og hvor høy omsorgslønnen skal være. Dette basert på en vurdering av hvorvidt den pårørendes omsorg er best og nødvendig og at dette ligger innenfor et omfang som hver kommune ser seg økonomisk i stand til. Kommunen står i utgangspunktet fritt til å tilby annen hjelp som dekker omsorgsbehovet, når dette anses som det beste for den omsorgstrengende, eller innebærer en bedre utnyttelse av kommunens ressurser.

Departementet har lagt til grunn at den klare hovedregel er at omsorgslønn innvilges fra søknadstidspunktet. Dette følger av sosialtjenestelovens generelle system. Det er ikke lagt inn særordninger i tilknytning til denne bestemmelsen. Sosiale tjenester, herunder omsorgslønn, skal dekke aktuelle behov og behov fremover i tid. Hovedregelen ble også understreket i Sosial- og helsedepartementets brev av 8. januar 2001, som Statens helsetilsyn viser til i sitt brev. Dette innebærer at søknader om omsorgslønn for en periode forut for søknadstidspunktet i utgangspunktet skal avslås.

Det kan, som departementet også uttalte i brev av 8. januar 2001, tenkes saker der det vil være åpenbart urimelig ikke å innvilge omsorgslønn fra et tidligere tidspunkt. Det er imidlertid her ikke tilstrekkelig at vilkårene for omsorgslønn er oppfylt. Det må som hovedregel kreves en forutgående klanderverdig opptreden fra kommunen som manglende oppfyllelse av veiledningsplikten eller feil i saksbehandlingen som har medført at søknad om omsorgslønn ikke ble fremsatt før, eller urettmessig ble avvist. Kommunen må kunne utrede saken tilstrekkelig til at det kan fattes et forsvarlig vedtak. Det må kunne dokumenteres at vilkårene for omsorgslønn i den aktuelle perioden var oppfylt og det må anses som åpenbart urimelig ikke å innvilge omsorgslønn i tiden forut for søknadstidspunktet. I vurderingen må det tas hensyn at det er et noe større rom for kommunalt skjønn når det gjelder omsorgslønn enn når det gjelder andre tjenester. Etter departementets oppfatning må forholdet vurderes ut fra kommunens innretning av sine tjenester. Likhetshensynet vil, etter departementets oppfatning, tilsi at det må foretas en vurdering av hva slags avgjørelser kommunen har truffet i lignende saker gjennom den aktuelle tidsperioden.

Ofte vil det være vanskelig å vurdere en søknad fremsatt i ettertid hvilke tjenester som ville ha vært mest hensiktsmessig på et tidligere tidspunkt. Det kan også være vanskelig å foreta en forsvarlig vurdering av den kontakten og kommunikasjonen som faktisk har funnet sted mellom bruker og kommunen, pga tiden som har gått og/eller at ord står mot ord. I disse tilfellene vil det ofte ikke foreligge tilstrekkelig grunnlag for å konkludere med at det faktisk er begått lovbrudd som for eksempel brudd på veiledningsplikten. Kommunen har dokumentasjonsplikt for at kommunens virksomhet er forsvarlig, og kommunen har en plikt til å veilede hvis det synes som en part har behov for dette. Kommunen er imidlertid avhengig av at det ved henvendelsen foreligger/gis opplysninger som gir grunnlag for en aktivitetsplikt i forhold til både veiledning og dokumentasjon av denne.

På bakgrunn av ovennevnte finner departementet at loven bare unntaksvis gir grunnlag for å innvilge omsorgslønn for en tidsperiode forut for søknadstidspunktet, og kun for et kortere tidsintervall.

Som nevnt ovenfor er omsorgslønn ikke en rettighet på lik linje med andre sosiale tjenester som medfører at kommunen i forhold til denne tjenesten anses å ha et større rom for skjønn. Har kommunen gjennom sitt samlede tjenestetilbud sørget for et tjenestetilbud som vurderes som forsvarlig i den aktuelle perioden, vil det normalt ikke foreligge grunnlag for å innvilge omsorgslønn for tiden forut for søknadstidspunktet. Dersom kommunen har begått lovbrudd overfor en bruker over lengre tid, må eventuelle krav som følge av dette, kunne reises som erstatningssak mot kommunen.

Med vennlig hilsen

Åge E. Remvik

for Øyvind Brandt e.f.
avdelingsdirektør

Bente M. Sande
seniorrådgiver