Helsetilsynet

Fra: Helsedirektoratet
Til: Advokatfirma
Dato: 11.07.2012

Helsedirektoratet viser til Fylkesmannens oversendelse av klage fra A v/hjelpeverge B, datert 5.3.2012.

Saken gjelder klage over Fylkesmannens avvisningsvedtak av 19.12.2011 i sak om Lier kommunes omorganisering av tilbudet om brukerstyrt personlig assistanse (BPA).

Sakens bakgrunn

Kort om klagers BPA-ordning

A (heretter  A  eller klager) er bosatt i Lier kommune. Hun har hatt BPA i 14 år, det vil si fra før ordningen ble lovfestet i lov om sosiale tjenester § 4-2. Gjeldende vedtak er datert 15.12.2010, og går ut på at A innvilges "videreført personlig assistanse med 170 timer pr. uke". Det fremgår av vedtaket at tiltaket skal dekke A’s behov for " hjelp til praktisk bistand og hjelp i fritiden", samt "bistand i ferier, helger og høytider". Helsedirektoratet kommer nærmere tilbake til vedtakets innhold.

A’s BPA-ordning har siden oppstarten vært administrert av ULOBA på grunnlag av avtale med kommunen, og assistentene har vært ansatt i ULOBA. Et sentralt element i ULOBAs administrasjon av ordningen har vært avsetning av 5% av ULOBAs timepris på en driftskonto, som har gått til dekning av driftskostnader (utgifter i forbindelse med assistanse på reiser mv). Klager opplyste på klagetidspunktet at det avsatte beløpet da var ca. kr. 13 000 i måneden.

Omleggingen av BPA i Vestregionen

Lier kommune deltar i et regionalt samarbeid mellom 16 omkringliggende kommuner og fylkeskommunene Buskerud og Akershus, kalt Vestregionen. Vestregionen iverksatte i 2008 en utredning av en del forhold knyttet til BPA, og det ble nedsatt en arbeidsgruppe som leverte sin utredning i mars 2009. På bakgrunn av denne utredningen besluttet Lier kommune og de øvrige kommunene i Vestregionen å endre organiseringen av sitt BPA-tilbud. Det ble igangsatt en anbudsprosess med målsetning om å tildele tjenestekonsesjoner for tilbud om BPA til kommunens brukere, og prosessen endte med at det ble inngått avtale med seks leverandører som BPA-brukerne kan velge mellom. ULOBA er ikke blant disse. I tillegg kan brukerne velge kommunen som leverandør, og det er åpnet for at brukerne selv kan være arbeidsgiver. I den nye modellen er timebetalingen noe redusert, og den beskrevne ordningen med driftskonto er ikke videreført.

Klagen til Fylkesmannen

A, representert ved advokat Knut Øvergaard, klagde 14.11.2011 den endrede ordningen inn for Fylkesmannen. Klagen bygger på det syn at de faktiske endringene - og da særlig bortfallet av driftskontoen og konsekvensene av dette - har en karakter og et omfang som gjør at endringene må anses som enkeltvedtak. I forlengelsen av dette ble det anført at endringene strider mot forvaltningens regler om omgjøring til ugunst for den vedtaket gjelder, og at reglene i forvaltningsloven kap. IV om saksforberedelse ved enkeltvedtak ikke er fulgt. Klager hevdet videre at Lier kommunes nye BPA-tilbud innskrenker brukerstyringen på en måte som strider mot det rettslige grunnlaget for BPA. Klager konkluderte med at omgjøringsvedtaket må oppheves.

Lier kommune fant ikke grunn til å gjøre noen endringer i A’s BPA-ordning som følge av klagen, og oversendte saken til Fylkesmannen ved brev av 7.12.2012. I oversendelsesbrevet viste kommunen til at det i forarbeidene og det øvrige rettslige grunnlaget for ordningen er foretatt et vesentlig skille mellom kommunens enkeltvedtak om bistand og adgangen til å fastsette en organisasjonsform for brukerens disponering av timeressursene innenfor rammene av enkeltvedtaket. Kommunen anførte at de foretatte endringene kun vedrører organiseringen av BPA, og ikke berører nivået på tjenesten som er nedfelt i enkeltvedtak i form av timeantall. Det ble også vist til at utgiftsdekning ut over kostnader forbundet med enkel administrasjon av ordningen skal vurderes særskilt og angis i vedtak. Kommunen anførte at den ikke har vært kjent med ULOBAs ordning med avsetning til driftskonto, og at den ikke kan se at "kollektiv og til dels individuell praksis holdt utenfor avtaleregulering mellom oppdragsgiver og utførende samvirke, men finansiert som en del av fakturert timeressurs, skal danne en eksklusiv rett i den enkelte BPA-ordning" . Når det gjelder brukerstyringen avviste kommunen at denne er svekket, og det ble tilbakevist at kommunens saksbehandling ikke har vært tilfredsstillende.

Fylkesmannens vedtak og klage til Helsedirektoratet

I Fylkesmannens vedtak av 19.12.2011 legges det til grunn at de foretatte endringene er av rent organisatorisk karakter, og at de derfor faller utenfor rammene av BPA­ vedtaket. Det samme gjelder bortfallet av driftskonto, hvor Fylkesmannen legger til grunn at den faktiske endringen som følger av dette, ikke har noe med brukerens BPA­ vedtak å gjøre. Det vises i denne forbindelse til en klagesak behandlet av Helsedirektoratet 18.2.2010, hvor direktoratet uttaler at bistand i ferier ikke faller inn under ordlyden i sosialtjenesteloven. Fylkesmannen konkluderer derfor med at A’s BPA-vedtak av 15.12.2010 ligger fast og at det ikke har skjedd noen omgjøring eller blitt fattet noe nytt vedtak. Det er da heller ikke noe vedtak å påklage eller oppheve. På denne bakgrunn har Fylkesmannen avvist klagen.

Når det gjelder spørsmålet om brukerstyring, finner Fylkesmannen at brukerstyringen i ordningen er opprettholdt på et nivå som tilfredsstiller lovens krav til BPA.

Advokat Øvergaard har på vegne av A rettidig påklaget Fylkesmannens avvisningsvedtak til Helsedirektoratet. I klagen av 9.1.2012, med utfyllende merknader i brev av 3.2.2012, reises en rekke innvendinger mot Fylkesmannes vedtak og begrunnelse. Den mest grunnleggende innvendingen oppfattes å være at Fylkesmannen i sin vurdering ikke har tatt utgangspunkt i A’s individuelle vedtak eller i avtalegrunnlaget for - og det faktiske innholdet av - tjenesten i de 14 årene A har hatt BPA. Klager mener at Fylkesmannen tar feil når det legges til grunn at dekning av driftskostnader ikke følger av enkeltvedtaket, og viser til at driftskontoen har vært en del av avtalegrunnlaget i ordningen, at dette har vært kjent for kommunen og at utgiftsdekningen er nødvendig for å oppfylle vedtaket. Når det gjelder dekning av utgifter i forbindelse med assistanse på ferie mv., viser klager til at bistand på ferie og ved fritidsaktiviteter er utrykkelig nevnt i vedtaket. Det bestrides da at direktoratets vedtak av 18.2.2010 har noen relevans for saken.

Klager er enig i utgangspunktet om kommunens organisasjonsfrihet, men i dette tilfellet innebærer omleggingen en avgjørende endring til klagers ugunst. Det anføres da at realitetene må være avgjørende. Det vises i den forbindelse til en avgjørelse fra tidligere Sosial- og helsedepartementet av 27.11.95, hvor reelle_ hensyn ble tillagt avgjørende vekt ved vurderingen av om det forelå klageadgang på omorganisering av avlastningstilbud. Klager viser også til reglene om finansiering og egenbetaling i sosialtjenestelovens kapittel 11, og at det vil stride mot § 11-2 å velte driftskostnadene over på tjenestemottakeren.

Klager fastholder at konsesjonsgrunnlaget bryter med det grunnleggende prinsippet om brukerstyring.

Klagen inneholder også en del anførsler knyttet til selve klagebehandlingen hos Fylkesmannen, samt til kommunens saksbehandling, iverksettelse og tilrettelegging av det endrede SPA-tilbudet. Da disse anførslene ikke har hatt selvstendig betydning for det spørsmålet Helsedirektoratet skal ta stilling til, gjøres det ikke nærmere rede for dem her.

Fylkesmannen fant ikke grunn til å endre sitt avvisningsvedtak som følge av klagen, og oversendte saken til Helsedirektoratet ved brev av 5.3.2012. Fylkesmannen slår der avslutningsvis fast at Lier kommune må ha kjent til ULOBAs driftskontoløsning uten å gripe inn, men fastholder at dette ikke er relevant for vurderingen av saken. For øvrig inneholder ikke oversendelsesbrevet nye momenter av betydning for Helsedirektoratets klagebehandling.

Klageadgang og kompetanse

Slik Helsedirektoratet oppfatter klagen, gjelder den før det første spørsmålet om Lier kommunens omorganisering må anses som et enkeltvedtak i forhold til klager. For det andre gjelder den spørsmålet om innholdet i kommunens nye BPA-tilbud tilfredsstiller lovens krav til brukerstyring.

Når det gjelder det første spørsmålet, har Fylkesmannen avvist klagen. Det følger da av forvaltningsloven § 28 tredje ledd at klageinstansens (her Fylkesmannens) vedtak kan påklages. I bokstav a er det imidlertid unntak for de tilfellene hvor også førsteinstansen (her kommunen) har fattet vedtak om å avvise klagen. Det fremgår av forarbeidene til bestemmelsen at det avgjørende vil være om avvisningsspørsmålet er prøvd av førsteinstansen.

Det følger implisitt av forvaltningsloven § 33 første ledd at førsteinstansen skal prøve klagevilkårene, og kommunen har for så vidt anført at det ikke foreligger klageadgang i saken. Kommunen har imidlertid ikke truffet noe vedtak om avvisning, og har oversendt saken til Fylkesmannen, som på sin side har lagt til grunn at det foreligger videre klageadgang. Etter Helsedirektoratets syn taler både dette og øvrige reelle hensyn for at klagen blir prøvd. Klagen tas derfor til behandling for så vidt gjelder avvisningsspørsmålet.

Når det gjelder spørsmålet om SPA-tilbudets forhold til lovens krav til brukerstyring, fremstår dette som realitetsbehandlet av Fylkesmannen. Det foreligger da ikke videre klageadgang, jf. forvaltningsloven § 28 tredje ledd. Under enhver omstendighet antas dette spørsmålet å ligge under Helsetilsynets kompetanseområde.

Klageinstansens kompetanse følger av forvaltningsloven § 34. Som klageinstans kan Helsedirektoratet prøve alle sider av saken, herunder ta stilling til nye omstendigheter.

Helsedirektoratets vurdering

Innledende bemerkninger

Fylkesmannen har avvist klagen under henvisning til at den påklagde avgjørelsen ikke er et enkeltvedtak, og at det derfor ikke foreligger klageadgang etter forvaltningsloven § 28.

Helsedirektoratet vil innledningsvis bemerke at den aktuelle måten å organisere SPA på, med ulike valgfrie modeller, potensielt mange aktører (kommunen, konsesjonshaver, arbeidsleder, tjenestemottaker og assistent) og kontrakter i flere ledd, kan fremstå som kompleks både faktisk og rettslig. I tillegg til de forvaltnings- og helserettslige sidene, har den både avtale- og arbeidsrettslige sider.

Det avgjørende spørsmålet i saken, slik den foreligger for Helsedirektoratet, er imidlertid hvorvidt kommunens omlegging av SPA-tilbudet må anses som et enkeltvedtak i forhold til klageren. Eventuelle arbeids- og avtalerettslige forhold er, slik direktoratet ser det, underordnet dette spørsmålet og har ingen selvstendig betydning i klagesaken. Med det resultatet Helsedirektoratet har kommet til, er det heller ikke nødvendig for avgjørelsen å gå inn på eventuelle mangler ved Fylkesmannens saksbehandling.

Slik Helsedirektoratet forstår klagen, er klagers hovedanliggende bortfallet av driftskontoen og de konsekvensene dette har for klager. Helsedirektoratet har derfor konsentrert sin prøving om dette spørsmålet.

Må omleggingen av SPA-tilbudet anses som et enkeltvedtak i forhold til klageren?

Helsedirektoratet er enig med Fylkesmannen i at det må skilles mellom kommunens organisering av SPA-tilbudet og enkeltvedtaket om tildeling av SPA-timer, og at det ikke foreligger klageadgang på kommunens beslutninger når det gjelder organiseringen.

I denne saken er skillet imidlertid ikke så klart som Fylkesmannen legger til grunn i sitt vedtak. Direktoratet viser til at omleggingen rent faktisk har relativt store konsekvenser for innholdet i den tjenesten som klageren mottar. For å avgjøre hvorvidt omleggingen i realiteten må anses som en omgjøring av klagers SPA-vedtak, og dermed som et enkeltvedtak, er det da nødvendig å ta utgangspunkt i det konkrete SPA-vedtaket og det innholdet vedtaket er gitt gjennom den måten tjenesten har blitt ytt på. Eventuelle berettigede forventninger som disse elementene har skapt hos klageren må også tas i betraktning. Det må deretter foretas en sammenligning mellom dette og det faktiske innholdet i tjenesten etter omleggingen.

Som nevnt innledningsvis, fremgår det av klagerens SPA-vedtak av 15.12.2010 at de timene hun er tilkjent skal dekke hennes behov for

"hjelp til praktisk bistand og hjelp i fritiden", samt "bistand i ferier, helger og høytider". Fylkesmannen har i sitt vedtak blant annet vist til Helsedirektoratets brev av 18.2.2010, hvor det fremgår at bistand til ferie ikke er nevnt verken i sosialtjenestelovens ordlyd eller forarbeider, eller i rundskriv 1- 1/93. Det er videre vist til et brev fra daværende Sosial- og helsedepartementet av 10.5.2001, hvor det bekreftes at tjenestemottakerne skal ha en "aktiv og meningsfylt tilværelse" også utenfor hjemmet, men at utgifter i forbindelse med ferier og lengre reiser med overnatting i utgangspunktet ikke er en nødvendig tjeneste etter sosialtjenesteloven.

Helsedirektoratet kan imidlertid ikke se at disse betraktningene er avgjørende i saken. Ut fra ordlyden i vedtaket er det utvilsomt at klageren er tildelt bistand til ferier, noe som er godt i samsvar både med formålsbestemmelsen i loven og med målsettingen med SPA slik den er nedfelt i både forarbeider og rundskriv. Det synes da klart at vedtaket i en viss utstrekning nødvendiggjør dekning av reiseutgifter mv. for assistenten, uavhengig av hva kommunen ellers måtte være forpliktet til etter lovverket. Det samme vil gjelde andre driftskostnader som med nødvendighet følger av den bistanden vedtaket omfatter. Helsedirektoratet er her enig med klager i at det vil stride mot bestemmelsene i tidligere sosialtjenesteloven - nå helse- og omsorgstjenesteloven - kapittel 11 å kreve at brukeren dekker slike nødvendige driftskostnader selv.

Frem til kommunens omlegging av SPA-ordningen, har slike driftsutgifter blitt dekket over en driftskonto bestående av 5% av den fakturerte timesatsen, som har blitt løpende avsatt av ULOBA. Helsedirektoratet legger til grunn av dette har vært en fleksibel og ubyråkratisk løsning sett fra brukerens side, ved at utgifter har kunnet bli dekket uten at det har vært nødvendig å søke om dette i det enkelte tilfellet. En oversikt over hvordan den fakturerte timesatsen har vært fordelt, har ligget som vedlegg til kommunens kontrakt med ULOBA, og en oppdatert oversikt har vært sendt til kommunen når ULOBA har justert timesatsen, noe som ser ut til å ha skjedd annenhvert år. Det fremgår klart av disse oversiktene at 5% av timesatsen avsettes til blant annet "utgifter på assistentene ved reiser og aktiviteter mv". Ordningen har med dette vært en del av avtaleverket mellom kommunen og ULOBA, og kommunen må nødvendigvis ha vært kjent med den. Etter det opplyste har utgiftsdekningen i klagerens SPA-ordning foregått på denne måten i hele den tiden hun har hatt SPA.

I forbindelse med omleggingen har kommunen som beskrevet fjernet ordningen med driftskonto slik den har blitt praktisert av ULOBA. Kommunen vil nå dekke enkle administrative utgifter med kr. 12 000 i året, og utgifter til assistentene på reiser og fritidsaktiviter mv. må det søkes om dekning av i hvert enkelt tilfelle. Som beskrevet ovenfor, er bortfallet av driftskontoen den vesentligste årsaken til klagers opplevelse av at hennes SPA-ordning har blitt forringet.

Det rettslige utgangspunktet for vurderingen av om omleggingen er et enkeltvedtak er forvaltningsloven § 2. Der er enkeltvedtak definert som "en avgjørelse truffet under utøving av offentlig myndighet" og som "gjelder rettigheter og plikter til en eller flere bestemte personer", dvs. som er bestemmende for en eller flere bestemte personers rettsstilling. Det er ikke omstridt i saken hvorvidt kommunens omlegging av BPA­ tilbudet har skjedd "under utøving av offentlig myndighet". Spørsmålet er hvorvidt omleggingen er bestemmende for klagers rettsstilling.

Den utgiftsdekningen det er tale om i saken, og som frem til omleggingen ble bevilget over timesatsen og administrert gjennom ULOBAs driftskontoløsning, er utgifter som i alle fall et stykke på vei er nødvendige som følge av vedtaket. Etter omleggingen er denne løpende og mer eller mindre automatiske utgiftsdekningen erstattet av en ordning hvor klageren må søke om dekning i hvert enkelt tilfelle, med risiko for å få avslag. Dersom den løpende dekningen hadde vært direkte hjemlet i et enkeltvedtak, ville en stans i den løpende dekningen utvilsomt vært et nytt enkeltvedtak. For klageren er imidlertid realiteten den samme. Dette taler etter Helsedirektoratet syn for å anse den aktuelle endringen som et enkeltvedtak som kan påklages.

Når det gjelder den nærmere vurderingen av om en forvaltningsavgjørelse er å anse som et enkeltvedtak, vises videre til Sivilombudsmannens uttalelse i årsmelding for 1999 s. 14, hvor han skriver følgende:

"Den nærmere avgrensningen (av hva som er et enkeltvedtak, vår anmerkning) må skje etter en konkret vurdering. Utgangspunktet må tas i ordlyden, men vurderingen kan ikke begrense seg til å drøfte om avgjørelsen etter en språklig tolkning faller inn under legaldefinisjonen i lovens § 2. De reelle hensyn vil stå sentralt. Det må spørres om avgjørelsen er av en slik karakter at forvaltningslovens regler om enkeltvedtak bør komme til anvendelse. Hensynet til partenes rettssikkerhet, forvaltningens arbeidsbyrde og andre praktiske forhold vil måtte tillegges vesentlig vekt."

Det samme synet kommer til uttrykk i en rekke av Sivilombudsmannens uttalelser i konkrete saker. Det er også lagt til grunn i en avgjørelse av daværende Sosial- og helsedepartementet av 27.11.1995, hvor spørsmålet var om det forelå klageadgang på en omorganisering av avlastningstiltak. I vedtaket uttaler departementet følgende:

"I utgangspunktet vil en endring av tjenestens innhold som ikke virker inn på tjenestemottakerens rett til tjeneste eller tjenestemengden gå under kommunens frihet til organisering av tjenestene. Det må imidlertid være grenser for hvilke forandringer kommunene kan gjøre i et tilbud med henvisning til sin organiseringsfrihet uten at tjenestemottakeren gis anledning til å klage. I noen tilfelle kan endringen i tilbudet være så stort at endringen i realiteten må anses som et nytt tjenestetilbud. I slike tilfelle må endringen anses som en "avgjørelse om tildeling" og dermed være et enkeltvedtak. En må foreta en konkret vurdering av hvor stor betydning endringen vil ha for tjenestemottakeren, og om tilbudet etter endringen rimeligvis kan anses som det samme."

Etter Helsedirektoratets syn er den aktuelle endringen av utgiftsdekningen i klagerens SPA-ordning av en slik karakter og omfang at den bør anses som et enkeltvedtak. Det vises til at bortfallet av driftskontoen må antas å ha store velferdsmessige konsekvenser for klageren, på et område som ligger i kjernen av SPA-instituttets formål.

Helsedirektoratet har også vektlagt det faktum at både utformingen av SPA-vedtaket og kommunens langvarige aksept av driftskontoløsningen må ha bidratt til berettigede forventninger hos klager om at en slik dekning følger av vedtaket. Hensynet til - og ivaretakelsen av - berettigede forventninger er et grunnleggende rettsprinsipp, som blant annet står sentralt i den forvaltningsrettslige omgjøringslæren . Også dette taler etter Helsedirektoratets syn for å anse endringen som et enkeltvedtak som kan påklages.

Basert på det ovenstående er det Helsedirektoratets konklusjon at kommunens omlegging av SPA-tilbudet må anses som et enkeltvedtak i forhold til klageren for så vidt gjelder bortfallet av driftskontoen . Det innebærer at Fylkesmannen må foreta en prøving av om den foretatte endringen har skjedd i samsvar med de forvaltningsrettslige reglene om omgjøring av enkeltvedtak, jf . forvaltningsloven § 35 femte ledd, samt de krav til saksbehandling mv. som følger av forvaltningslovens kapittel IV og V.

Konklusjon

Fylkesmannen i Buskeruds vedtak av 19.12.2011 oppheves. Saken returneres til Fylkesmannen for realitetsbehandling av klagen.

Klagen avvises for så vidt gjelder spørsmålet om SPA-tilbudets forhold til lovgrunnlaget for BPA.

Helsedirektoratets vedtak kan ikke påklages.

Vennlig hilsen

Kristin Helga Mehre e.f.
avdelingsdirektør

Ann-Kristin Wassvik
seniorrådgiver

 

Dokumentet er godkjent elektronisk

Kopi:

Fylkesmannen i Buskerud