Helsetilsynet

Stikkord: Pasientskadeloven § 2 første ledd bokstav a og § 2 tredje ledd.

Sammendrag: En 50 år gammel kvinne var ved en hofteoperasjon påført en nerveskade som innebar nedsatt gangfunksjon i venstre ben, såkalt dropfot. Journalen inneholdt i liten grad opplysninger om informasjon gitt til pasienten på forhånd om risikoer forbundet med operasjonen. Lagmannsretten la til grunn at skadelidte ikke hadde Iatt informasjon om risikoen for nerveskade. Retten fant imidlertid at hun ville latt seg operere selv om hun på forhånd var gitt korrekt informasjon om risikoen. Det forelå da ikke årsakssammenheng mellom informasjonssvikten og den påførte skaden. Lagmannsretten fant heller ikke at skaden var "særlig stor eller uventet", jf. pasientskadeloven § 2 tredje ledd. Kravet om erstatning førte ikke frem.
 
Saksgang:
Pasientskadenemnda PSN-2005-142
Oslo tingrett  TOSLO-2005-146707
Borgarting lagmannsrett LB-2007-16311. (07-01631 l ASI-BORG/O l), LB-2007-1631,
 
Parter:
Pasientskadenemnda (Advokat Hans Kristian Sandgrind) mot A (Advokat Vegard Bø Bahus).

Dommere:
Lagdommer Espen Bergh, lagmann Jan Martin Flod, ekstraordinær lagdommer Karl Sundt-Ohlsen.

Saken gjelder krav om erstatning for pasientskade etter en hofteoperasjon.

Ankemotparten, A, er født i 1953 i det tidligere Jugoslavia. Hun ble født med en hoftelidelse i venstre hofte. Da hun var ca. 30 år gammel, ble hun operert i Jugoslavia. Hoften fungerte etter dette tilfredsstillende i en del år.

Fra 1997, etter at hun var kommet til Norge, fikk hun gradvis økende problemer med smerter i hoften og ryggen. Det ble også konstatert at hun hadde en benlengdeforskjell som innebar at venstre ben var ca. 2 centimeter kortere enn det høyre. 24. juni 2003 ble A operert på Sørlandet Sykehus HF, avdeling Arendal Operasjonen besto i innsetting av ny, kunstig hofte. I denne sammenheng ble også det venstre benet forlenget med ca. 2 centimeter. Etter operasjonen ble det oppdaget at ischiasnerven var blitt skadet som følge av at den var blitt strukket under operasjonen. Skaden har ført til at A har fått sterkt redusert førlighet og bevegelighet i venstre fot. De første månedene etter opperasjonen hadde hun dessuten meget sterke smerter rundt ankelen.

A fremmet 24. oktober 2003 krav om erstatning mot Norsk Pasientskadeserstatning. Norsk Pasientskadeserstatning fattet 15. november 2004 vedtak om at A ikke hadde krav på erstatning. Dette vedtaket ble stadfestet av Pasientskadenemnda 1. juni 2005.

A innga 14. oktober 2005 stevning til Oslo tingrett. Saken gjaldt opprinnelig krav om erstatning fastsatt etter rettens skjønn, men er senere begrenset til å gjelde om vilkårene for erstatning er oppfylt. Oslo tingrett avsa 1. desember 2006 dom med slik domsslutning:

1. Vedtaket av 1/6-2005 i Norsk Pasientskadenemnd hvor Norsk Pasienterstatnings vedtak av 15/11-2004 ble stadfestet, kjennes ugyldig. A har krav på erstatning fra Staten.

2. Staten v/Pasientskadenemnda pålegges å betale til sammen kr 91 288,75 nittientusentohundreogåttiåttekroner75/100 - til A innen 2 -to -uker med tillegg av lovens forsinkelsesrente regnet fra forfall og til betaling.

Staten v/Pasientskadenemnda har anket dommen. Ankeforhandling ble holdt 22. og 23. januar 2007. A møtte og avga forklaring. Det ble avhørt seks vitner, derav ett sakkyndig vitne. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Den ankende part, staten v/Pasientskadenemnda, har i hovedsak gjort gjeldende:

Nerveskaden A fikk i forbindelse med operasjonen skyldes ikke svikt ved ytelsen av helsehjelp, jf. pasientskadeloven § 2 første ledd bokstav a. Det må legges til grunn at A fikk informasjon om relevante risikoer ved operasjonen, herunder risikoen for nerveskade. Det foreligger dermed ikke noen informasjonssvikt.

Dersom retten skulle komme til at det foreligger informasjonssvikt, gjøres gjeldende at det ikke er årsakssammenheng mellom en eventuell slik svikt og nerveskaden. Det gjøres gjeldende at A med adekvat informasjon om risikoen for nerveskade forut for operasjonen mest sannsynlig ville ha gjennomført operasjonen.

Unntaksregelen i pasientskadeloven § 2 tredje ledd kommer ikke til anvendelse. Risikoen for den aktuelle skaden ligger innenfor det som må anses akseptabelt.

Staten v/Pasientskadenemnda har lagt ned slik påstand:

1. Staten v/Pasientskadenemnda frifinnes.

2. Staten v/Pasientskadenemnda tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall til betaling skjer.

Ankemotparten, A, har i hovedsak gjort gjeldende:

Det foreligger svikt ved ytelsen av helsehjelp idet A ikke mottok informasjon om inngrepets risikoer i forkant av operasjonen. jf. pasientskadeloven § 2 første ledd bokstava. Hun ble ikke gitt anledning til å avgi et informert samtykke idet hun ikke var informert om disse forhold. Særskilt fremheves at forlengelse av benet, med den forhøyede risiko dette innebar, ikke i det hele tatt ble nevnt for A før operasjonen.

Det foreligger årsakssammenheng mellom informasjonssvikten og skaden idet hun ikke ville ha latt seg operere som planlagt dersom hun var blitt informert. Det følger av rettspraksis at det ikke stilles strenge krav til bevisenes styrke ved denne vurderingen. En eventuell tvilsrisiko om hva slags informasjon som er gitt, skal gå utover sykehuset idet det foreligger manglende journalføring, jf. rettspraksis og pasientrettighetsloven § 3-5 siste ledd og journalforskriften § 8 første ledd bokstav i.

Subsidiært anføres at skaden er såpass stor og /eller uventet at det foreligger erstatningsansvar selv om det ikke foreligger svikt ved ytelsen av helsehjelp, jf. pasientskadeloven § 2 tredje ledd. I denne totalvurderingen pekes det blant annet på informasjonssvikten og de plager hun opplevde, og også opplever i dag, som følge av operasjonen.

A har lagt ned slik påstand:

1. Oslo tingretts dom av 1. desember 2006 i sak 05-146707TVI-OTIRl02 stadfestes.

2. Staten v/Pasientskadenemnda dekker A og det offentlige sine saksomkostninger for lagmannsretten med renter etter forsinkelsesrenteloven fra oppfyllelsesfristens utløp og til betaling finner sted.

Lagmannsretten bemerker:
Partene er enige om at A ved operasjonen ble påført en skade. Etter pasientskadeloven § 2 første ledd bokstav a har pasienten krav på erstatning dersom skaden skyldes svikt ved ytelsen av helsehjelp. Partene er enige om at selve operasjonen ble gjennomført på en adekvat måte. Det som gjøres gjeldende som svikt, er at A før inngrepet ikke fikk informasjon om risikoen for nerveskade.

Det er i saken fremlagt en brosjyre fra Sørlandet Sykehus Arendal, som er en veiledning til pasienter om totalprotese i hofteleddet. Brosjyren inneholder blant annet informasjon om mulige komplikasjoner ved operasjonen. Om risikoen for nerveskade, heter det i brosjyren:

Nerveskade. Under operasjonen kan det bli drag på nerven som går ned til benet og gi nedsatt
kraft i kne eller ankel. Dette skjer i 1 til 2 prosent av operasjonene. Ofte kommer kraften tilbake av seg selv, men i enkelte tilfeller kan en la en permanent skade med såkalt dropfot.

Brosjyren er utformet med sikte på utdeling til pasientene før operasjonen. A har imidlertid forklart at hun først fikk denne brosjyren dagen etter operasjonen, av en fysioterapeut på sykehuset.

Opererende lege var avdelingsoverlege Svein Svenningsen. Han har forklart at han rutinemessig gir pasientene muntlig og skriftlig informasjon om risikoer forbundet med operasjonen. Den informasjonen han pleier å gi, omfatter

  • risikoer som generelt er knyttet til operasjoner, som blødninger og blodpropp 
  • infeksjon, dyp betennelse i den opererte hoften 
  • protesen ut av ledd 
  • nerveskader

Svenningsen kan ikke huske hvilken informasjon han ga til A. I operasjonsnotatet, som Svenningsen dikterte etter operasjonen, er det innledningsvis angitt at pasienten "er velinformert om inngrepet". For øvrig inneholder sykehusets journal ingen opplysninger om hvilken informasjon som er gitt.

A har forklart at hun før operasjonen ikke fikk noen informasjon om risiko for nerveskade. Hun var 26. februar 2003 til en forberedende undersøkelse hos avdelingsoverlege Svenningsen. A og hennes datter, som var tilstede under undersøkelsen, har forklart at datteren mot slutten av undersøkelsen, som varte fem til ti minutter, stilte spørsmål om det var noen risiko ved operasjonen. Svenningsen skal da ha nevnt den alminnelige risiko ved operasjoner samt risiko for infeksjon og for at kroppen avviser protesen. Risikoen for nerveskade skal ikke ha vært nevnt. Ettermiddagen før operasjonen hadde Svenningsen en kort samtale med A. I følge A ble risikofaktorer ikke nevnt under denne samtalen.

Lagmannsretten bemerker at pasienter etter pasientrettighetsloven § 3-2 har en lovfestet rett til informasjon. Det følger av § 3-2 første ledd annet punktum at informasjonen også skal omfatte mulige risikoer og bivirkninger. Etter pasientrettighetsloven § 4-1 første ledd kan helsehjelp bare gis med pasientens samtykke. For at et samtykke skal være gyldig, må pasienten ha fått nødvendig informasjon om sin helsetilstand og innholdet i helsehjelpen.

Det følger av pasientrettighetsloven § 3-5 tredje ledd at opplysninger om den informasjon som er gitt, skal nedtegnes i pasientens journal. Plikten til journalføring er utdypet i forskrift 21. desember 2000 nr. 1385 om pasientjournal § 8 første ledd bokstav i. Etter denne bestemmelsen skal journalen inneholde opplysninger om "det er gitt råd og informasjon til pasient og pårørende og hovedinnholdet i dette".

Lagmannsretten bemerker at dersom A før operasjonen ble gitt slik informasjon som etter Svenningsens forklaring rutinemessig ble gitt, skulle dette ha fremkommet av journalen. Lagmannsretten finner at den bevistvil som foreligger om hvilken informasjon som ble gitt, da må løses i disfavør av staten, dvs. at det må legges til grunn at A før operasjonen ikke fikk informasjon om risikoen for nerveskade. Når det gjelder betydningen for bevisvurderingen av mangelfull journalføring, viser lagmannsretten til Høyesteretts dom i Rt-1989-674 .

Lagmannsretten finner det klart at risikoen for nerveskade var aven slik karakter at A skulle vært gitt informasjon om denne før operasjonen. Retten legger etter dette til grunn at det forelå en informasjonssvikt fra sykehusets side.

For at A skal ha krav på erstatning etter pasientskadeloven § 2 første ledd, kreves det likevel at det foreligger årsakssammenheng mellom informasjonssvikten og den skaden A er påført -skaden må "skyldes" informasjonssvikten. Dette innebærer at dersom det må legges til grunn A likevel ville latt seg operere dersom hun hadde vært gitt informasjon på riktig måte, vil hun ikke ha krav på erstatning etter denne bestemmelsen.

Det finnes i rettspraksis flere eksempler på at retten har lagt til grunn at pasienten ville latt seg operere også med korrekt informasjon om en foreliggende risiko. En slik sak er Høyesteretts dom i Rt-1998-1538 . Dommen ble avsagt under dissens når det gjaldt den konkrete vurderingen. Om bevisvurderingen uttalte annenvoterende, som hørte til flertallet, følgende:

Når det gjelder spørsmålet om informasjonssvikten kan sies å ha "forårsaket" As skade, er jeg videre enig i at det må vurderes konkret og individuelt for A. Vurderingen av om han med adekvat informasjon ville latt seg operere, er vanskelig. I denne situasjonen bør det etter min mening ikke stilles strenge krav til sannsynliggjøring av at han med tilstrekkelig informasjon ville valgt ikke å la seg operere.

Dommen i Rt-1998-1538 er avsagt etter de tidligere midlertidige reglene for pasientskadeserstatning. Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at de angitte utgangspunktene vil gjelde på samme måte i forhold til pasientskadeloven § 2 første ledd. For vurderingen av årsaksspørsmålet kan det heller ikke være avgjørende at pasientrettighetsloven har innført strengere og mer konkrete regler om plikt til informasjon og krav til pasientens samtykke til helsehjelp.

Ut fra de foreliggende omstendighetene finner lagmannsretten at det må legges til grunn at A ville latt seg operere selv om hun på forhånd var gitt korrekt informasjon om risikoen for nerveskade. Retten legger vekt på at A før operasjonen hadde betydelige plager i hoften og ryggen. Som følge av disse hadde hun vært sykmeldt og ute av arbeid i lengre perioder. Dersom hun ikke hadde blitt operert, hadde plagene fortsatt å øke i omfang. Avdelingsoverlege Svenningsen, som utførte operasjonen, og overlege Astor Reigstad, som har avgitt sakkyndig erklæring til Norsk Pasientskadeserstatning og avga forklaring i retten, har begge uttalt at det forelå god indikasjon for inngrepet. Begge har videre forklart at de ikke er kjent med tilfeller der pasienter med god indikasjon for operasjon likevel har avstått fra første gangs innsetting av hofteprotese under henvisning til foreliggende risikoer ved operasjonen.

A har i lagmannsretten forklart at det var nødvendig for henne å gjennomføre en hofteoperasjon med innsetting av protese, men at hun ikke ville samtykket i at det samtidig ble foretatt en forlengelse av venstre ben med to centimeter. Hun gjør gjeldende at forlengelse av benet overhodet ikke ble nevnt før operasjonen, og at dersom spørsmålet hadde blitt reist, med informasjon om risikoen, ville hun ikke akseptert noen slik forlengelse.

Lagmannsretten legger etter forklaringene fra avdelingsoverlege Svenningsen og overlege Reigstad til grunn at den benforlengelsen som ble foretatt, må sees som en integrert og nødvendig del av selve hofteoperasjonen, og ikke utgjør en del av operasjonen som kunne vært "valgt bort". Det er på den rene at når A' venstre ben før operasjonen var ca. 2 centimeter kortere enn høyre ben, skyldtes dette tilstanden i hennes venstre hofte. Lagmannsretten legger til grunn at man ved innsettingen av hofteprotesen, for å oppnå korrekt tilpasning og tilstramning i leddet, ikke kunne opprettholde den lengdeforskjellen i benet som tidligere forelå som følge av hoftens tilstand. Det var dermed, for at innsettingen av hofteprotese i det hele tatt skulle kunne gjennomføres, nødvendig å utsette ischiasnerven for den strekkbelastning som forlengelsen av benet med 2 centimeter innebar.

Lagmannsretten bemerker at det er usikkert om forlengelsen av benet innebar at det forelå en større risiko for nerveskade enn en risiko på 1 til 2 prosent, som er det nivået for risiko som er angitt i sykehusets informasjonsbrosjyre. I sin skriftlige erklæring til Norsk Pasientskadeserstatning 23. september 2004 ga overlege Reigstad uttrykk for at risikoen som følge av det forkortede benet, i tillegg til at hoften var noe spesiell anatomisk, måtte settes noe høyere -i størrelsesorden 5 til 6 prosent. I sin forklaring for lagmannsretten har han imidlertid endret dette standpunktet. Han har vist til publisert materiale som viser at risikoen for nerveskade også ved hofteoperasjoner som inkluderer benforlengelse, ligger i området 1 til 2 prosent. I det konkrete materialet er risikoen ved forlengelse i området 1, l til 2,0 centimeter angitt til 1,24 prosent og risikoen ved forlengelse i området 2,1 til 3 centimeter til 1,92 prosent.

Når lagmannsretten legger til grunn at A selv med korrekt og utfyllende informasjon om benforlengelsen og risikoen knyttet til denne ville valgt å gjennomføre operasjonen, foreligger ikke grunnlag for erstatning etter pasientskadeloven § 2 første ledd.

A har subsidiært gjort gjeldende at det foreligger grunnlag for erstatning etter pasientskadeloven § 2 tredje ledd. Denne bestemmelsen lyder slik:

Selv om det ikke foreligger grunnlag for erstatningskrav etter første og annet ledd, kan det unntaksvis ytes erstatning når det har skjedd en pasientskade som er særlig stor eller uventet, og som ikke kan anses som utslag av en risiko som pasienten må akseptere. Det skal legges vekt på om det er gitt tilstrekkelig informasjon på forhånd.

Det fremgår av ordlyden, og er understreket i forarbeidene, at bestemmelsen er ment som en sikkerhetsventil med et snevert anvendelsesområde. Bestemmelsen bygger i stor utstrekning på praksis som var etablert etter de tidligere midlertidige reglene for pasientskadeserstatning. Pasientskadenemnda har både ved anvendelsen av de tidligere reglene og lovens § 2 tredje ledd lagt seg på en konsekvent, streng praksis. Det er understreket i lovforarbeidene (Ot.prp.nr.31 (1998-1999) side 85) at domstolene skal legge vekt på Pasientskadenemndas praksis. Dette er også lagt til grunn av Høyesterett i Rt-2006-1217 , se avsnitt 38.

Det er på det rene at A er påført en nerveskade som innebærer nedsatt gangfunksjon i venstre ben. Skaden gir seg utslag i en såkalt dropfot, ved at hun ikke er i stand til å løfte fremre del av foten og må benytte skinne for å holde denne oppe. Hun har også redusert evne til å bevege foten den andre veien, i forbindelse med fraspark. Etter Sosial- og helsedepartementets invaliditetstabell vil en total lammelse av ischiasnerven innebære en medisinsk invaliditet på 25 prosent. Nevrolog Per Monstad, som har undersøkt A, har gitt uttrykk for at selv om hennes lammelse ikke er total, er hennes restfunksjon så begrenset at det må være riktig å sette invaliditetsgraden til 25 prosent. Overlege Reigstad har på grunnlag av de opplysningene som fremkommer i sakens dokumenter, anslått invaliditetsgraden til 15 til 18 prosent. Lagmannsretten legger Reigstads vurdering til grunn.

A’s fysiske skade har utvilsomt alvorlige konsekvenser for henne. I tilknytning til skaden har hun dessuten i noen grad vært plaget av depresjoner. Lagmannsretten kan likevel ikke se at det er tale om en skade som er "særlig stor" slik dette begrepet er benyttet i pasientskadeloven § 2 tredje ledd. Lagmannsretten legger da også vekt på at A før operasjonen hadde en lidelse som innebar betydelige plager og gjorde henne arbeidsufør.

Lagmannsretten kan heller ikke se at skaden var særlig uventet. Som fremhevet ovenfor, er det ved innsetting av hofteproteser en viss risiko for nerveskade, anslagsvis 1 til 2 prosent. Objektivt sett kan skaden da ikke anses som uventet. Lagmannsretten har lagt til grunn at A ikke ble informert om risikoen for nerveskade. Det er presisert i § 2 tredje ledd siste punktum at det skal legges vekt på om det er gitt tilstrekkelig informasjon på forhånd. Lagmannsretten fmner likevel ikke at den manglende informasjonen om risiko for nerveskade er av avgjørende betydning for vurderingen av om skaden i dette tilfellet kan anses som særlig uventet. Det pekes blant annet på at selv om A ikke var gjort kjent med den konkrete risikoen for nerveskade, måtte hun generelt være kjent med at det forelå en risiko for komplikasjoner ved en operasjon av det omfang det var tale om her, og hun var også gjort kjent med enkelte av de komplikasjoner som kunne oppstå.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at kravet om erstatning heller ikke kan føre frem etter pasientskadeloven § 2 tredje ledd. Staten v/Pasientskadenemnda må dermed frifinnes.

A har etter dette tapt saken fullstendig. Spørsmålet om saksomkostninger skal avgjøres ut fra tvistemålsloven § 172, jf. § 180 annet ledd. Lagmannsretten er kommet til at hver av partene må bære sine omkostninger for begge instanser etter tvistemålsloven § 172 annet ledd. Retten finner at det har foreligget en tvil som har gitt A fyllestgjørende grunn til å la den komme for retten. Lagmannsretten viser særlig til at retten er kommet til det forelå en informasjonssvikt fra sykehusets side. Videre vises til at den skriftlige erklæringen fra overlege Reigstad anga en forhøyet risiko for nerveskade ved den aktuelle operasjonen i forhold til den risikoen som ordinært foreligger ved innsetting av hofteprotese. Denne oppfatningen har Reigstad først korrigert under behandlingen i retten, og da særlig under ankeforhandlingen i lagmannsretten. 

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:
1. Staten v/Pasientskadenemnda frifinnes.
2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Dette dokumentet er skannet inn og publisert av Statens helsetilsyn. På grunn av produksjonsformen kan det forekomme mindre trykkfeil og lignende i teksten. Gi gjerne beskjed til nettredaksjonen om du oppdager feil.