Helsetilsynet

Sammendrag

En mann som var innlagt på et sykehjem motsatte seg til dels stell og pleie. Sykehjemmet fattet beslutning om å vaske mannen og å rense og bandasjere sår på bena hans mot hans vilje. Mannen begjærte midlertidig forføyning for å stanse stell og pleie uten hans samtykke. Høyesteretts ankeutvalg opphevet avgjørelsen fra byfogdembetet og lagmannsretten fordi det ikke var foretatt muntlige forhandlinger, jf tvangsl § 15-7 og EMK art. 6.

Kjennelse 7. mars 2008 i sak nr. HR-2008-00471-U, (sak nr 2008/375): Oslo kommune (Kommuneadvokaten i Oslo v/ Knut Hvidsten) mot A (advokat Helge Hjort v/advokatfullmektig Nils Christian Nordhus).

Justitiarius Schei, dommerne Oftedal Broch og Endresen.

(1) A ble 9. juni 2006 innlagt ved Akerselva sykehjem, som ligger under sykehjemsetaten i Oslo kommune. A, som er 54 år gammel, ble innlagt fordi han hadde behov for et omfattende helsestell. A ønsket et annet bo- og behandlingstilbud, men ønsket er ikke imøtekommet til nå.

(2) I legejournalen nedtegnet kort tid etter innskrivingen i sykehjemmet er det blant annet notert følgende:

"Dette er en lang m uvanlig og egentlig trist sykehistorie. Det dreier seg om en mann som i utgangspunktet var helt frisk og med godt vett som selv valgte en uvanlig vei gjennom livet: Han valgte i en alder av noen og tyve å bli uteligger på Blindernveien stasjonen .... Han hadde vært syk lenge da han ble innlagt i Lovisenberg sykehus [sic] i november 2005, Det hadde gått gradvis nedover med ham etter år med kulde, manglende hygiene og i høyetse [sic] gra , mangelfull ernæring Han har vært innom Aker Sykehus til kirurgisk vurdering hvor sår ble renset, blant annet for mark .... "

(3) Under oppholdet på sykehjemmet har personellet søkt å vaske og gjennomføre ulike former for stell av A, som i varierende grad har motsatt seg dette.

(4) På bakgrunn av A's motstand er det blitt innhentet vurderinger fra Fylkesmannen i Oslo og Akershus, samt Sosial- og Helsedirektoratet, med spørsmål om A kan vaskes og stelles mot sin vilje. I direktoratets brev til Fylkesmannen i Oslo og Akershus datert 30. mars 2007 heter det at det ikke er lovhjemmel for slik bruk av tvang.

(5) Til tross for direktoratets konklusjon, fremgår det av brev fra sykehjemmet datert 11. oktober 2007 at sykehjemmet har truffet beslutning om å vaske A og å rense og bandasjere sår på bena hans mot hans vilje. Beslutningen er truffet ut fra hensynet til smittevern og arbeidsmiljøet ved sykehjemmet (blant annet sjenerende lukt). I brevet heter det avslutningsvis:

"Vi mener at begrepet tvang i denne sammenheng er problematisk å forholde seg til da det ikke knytter seg til om pasienten skal behandles. Dette dreier seg etter vår oppfatning primært om å ivareta allmenne hensyn. I dette tilfelle betyr dette at ansatte, andre pasienter, pårørende og andre besøkende kan være på sykehjemmet uten at sjenerende lukt og smittefare skal gjøre hverdagen vanskelig og problematisk."

(6) A fremsatte 14. november 2007 begjæring om midlertidig forføyning, med påstand om at ansatte ved Akerselva sykehjem - senere endret til Oslo kommune - forbys å utføre stell eller pleie av ham uten hans samtykke. Det ble vist til at A 16. oktober 2007 hadde politianmeldt forholdene.

(7) Oslo byfogdembete avsa 15. november 2007 kjennelse med slik slutning: "Begjæringen forkastes."

(8) Byfogdembetet fant etter realitetsprøving av begjæringen - men uten avholdelse av rettsmøte - at ingen av de to grunnvilkårene for midlertidig forføyning var til stede.

(9) A påkjærte kjennelsen til lagmannsretten. Borgarting lagmannsrett avsa 15. januar 2008 kjennelse med slik slutning:

"1. Oslo kommune forbys å utføre stell og pleie av A uten hans samtykke.

2. Oslo kommune dømmes til innen to uker fra forkynnelse av denne kjennelse å betale sakens omkostninger for lagmannsretten med 7 000 – syv tusen -kroner og for Oslo byfogdembete med 3 000 –tre tusen -kroner."

(10) Avgjørelsen ble avsagt under dissens, da mindretallet mente byfogdembetets kjennelse måtte oppheves. Mindretallet viste til at det skulle vært avholdt muntlig forhandling, noe som var en absolutt opphevelsesgrunn.

(11) Oslo kommune har anket lagmannsrettens kjennelse til Høyesterett. Anken retter seg mot lagmannsretten saksbehandling og generelle rettslige forståelse av en skreven rettsregel, og det er i hovedsak anført:

(12) For lagmannsretten anførte kommunen kommunehelsetjenesteloven § 1-3 jf. § 2-1 som en av flere hjemler for vask og stell av A. Nærmere bestemt at når kommunen tilbyr helsetjenester etter kommunehelsetjenesteloven, må kommunen kunne sette som vilkår at pasienten aksepterer vask og stell av hensyn til arbeidsmiljøet, andre beboere og besøkende. Lagmannsretten har ikke tatt stilling til dette spørsmålet. Kjennelsen må av denne grunn oppheves.

(13) Det kan ikke oppstilles noe krav om klar hjemmel i lov for stell og pleie. Selv om lovgivningen ikke konkret hjemler stell og pleie av pasienter innlagt på sykehjem, må pasientrettighetsloven § 4-1 forstås slik at der en pasient aksepterer å oppholde seg på sykehjemmet, foreligger det et samtykke til stell og pleie. U ansett kan pasientrettighetsloven § 4-1 ikke stenge for at det i medhold av kommunehelsetjenesteloven § 1-3 jf. § 2-1 settes saklige og forholdsmessige vilkår for å yte nødvendig helsehjelp. Det forutsettes av forskrift om sykehjem, gitt i medhold av kommunehelsetjenesteloven § 1-3, at brukerne som ledd i frivillig opphold må finne seg i at deres ønsker viker for helsefaglige hensyn og for hensynet til andre beboere.

(14) Kommunens fremgangsmåte er ikke i strid med EMK artikkel 5.

(15) Kommunen har lagt ned slik påstand:

"Prinsipalt: Lagmannsrettens kjennelse oppheves. Subsidiært: Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge. I begge tilfelle: Oslo kommune tilkjennes sakens omkostninger med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall og til betaling skjer."

(16) A har tatt til motmæle, og i hovedsak anført:

(17) Lagmannsrettens kjennelse er ikke beheftet med mangelfulle kjennelsesgrunner. Spørsmålet om hvordan kommunen bør løse utfordringen med å gi A forsvarlig helsehjelp uten å bruke tvang, var ikke forelagt lagmannsretten. Uansett er ikke forholdene ved helsehjelpen slik at kommunen ved å respektere A's vilje om å ikke få stell, bryter med sin plikt etter kommunehelsetjenesteloven.

(18) Etter legalitetsprinsippet kreves det klar lovhjemmel for å påtvinge en sykehjemspasient pleie og stell, noe som ikke foreligger. Pasientrettighetsloven § 4-1 er en rettighetsbestemmelse, som ikke gir hjemmel for tvangsutøvelse overfor en pasient.

(19) Forskriftsbestemmelsene kommunen har vist til, er også rettighetsbestemmelser, og kan ikke brukes som hjemmel for tvangsmessige inngrep. Uansett setter forskriften § 3-3 forbud mot bruk av tvang, utenom beskyttelsestiltak for å hindre beboerne mot å skade seg selv, og for å beskytte andre beboere. Tvangstiltak for å unngå luktsjenanse utgjør ingen slik fare eller skade.

(20) At A er vasket mot sin vilje, uten forvarsel og uten at vedtak om dette er fattet, strider mot EMK artikkel 5.

(21) A har lagt ned slik påstand:
 
"1. Anken forkastes.

2. Oslo kommune tilpliktes innen 2 -to -uker fra kjennelsens forkynnelse å dekke A's saksomkostninger med tillegg av vanlig forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer."

(22) Høyesteretts ankeutvalg bemerker at anken over lagmannsrettens kjennelse er inngitt etter 1. januar 2008, og skal da behandles etter tvisteloven, jf. forskrift 26. januar 2007 nr. 88 § 2 første ledd bokstav d. Anken retter seg mot lagmannsrettens avgjørelse av anke (kjæremål) over kjennelse, og ankeutvalgets kompetanse er da begrenset etter tvisteloven § 30-6 bokstavene b og c. Utvalget kan prøve lagmannsrettens saksbehandling.

(23) Oslo byfogdembetes kjennelse ble avgitt uten at det var avholdt muntlige forhandlinger. Dette er i strid med tvangsfullbyrdelsesloven § 15-7. Unntaket i tredje ledd lar åpenbart ikke anvendelse. Paragraf 15-7 er videreført i tvisteloven § 32-7. Det bemerkes at heller ikke lagmannsretten avholdt muntlige forhandlinger.

(24) Kravet til muntlige forhandlinger følger også av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkeI6,jf. Høyesteretts avgjørelse 15. februar 2008 i Rt. 2008 side 257. Det vises videre til Rt. 1995 side 1144.

(25) På tross av kravet til muntlighet, som dels følger av tvangsfullbyrdelsesloven, nå tvisteloven, og dels følger av EMK, har det ikke på noe trinn vært holdt muntlige forhandlinger. Slik utvalget ser det, innebærer dette en tilsidesettelse av fundamentale rettergangsregler, som må føre til en opphevelse av lagmannsrettens kjennelse uavhengig av at partene ikke har anket over forholdet. Feilen rammer likeledes saksbehandlingen i byfogdembetet. Det medfører at også den avgjørelsen må oppheves, jf. tvisteloven § 30-15.

(26) Utvalget har etter dette ikke foranledning til å uttale seg om de materielle spørsmål saken reiser.

(27) Spørsmålet om sakskostnader utsettes til den avgjørelse som avslutter saken, jf. tvisteloven § 20-8 tredje ledd.

(28) Kjennelsen er enstemmig.


2008-01-15. LB-2007-183830. Borgarting lagmannsrett -kjennelse

Stikkord: Tvangsloven. Midlertidig forføyning. Helserett. Pasientrettighetsloven § 4-1. Tvangsloven § 15-1 jf. § 15-6 og § 15-7.

Sammendrag: Lagmannsretten fant, i motsetning til Oslo byfogdembete, at vilkårene for midlertidig forføyning var til stede. En innlagt i kommunalt sykehjem nektet ulike former for helsestell, jf. pasientrettighetsloven § 4-1. Sykehjemmet hadde ved slike anledninger gjennomført helsestellet ved tvang. Lagmannsretten fant at kommunen bare kunne utføre slikt helsestell som vedkommende samtykket i. Dissens. Mindretallet mente byfogdembetets kjennelse måtte oppheves, og stemte subsidiært for at byfogdembetes kjennelse ble stadfestet, jf. tvistemålsloven § 138 tredje ledd.

Saksgang:
Oslo byfogdembete TOBYF -2007 -171310
Borgarting lagmannsrett LB-2007-183830 (07-183830KSI-BORG/04), LB-2007-183830,

Parter:
A (Advokatfullmektig Nils Christian Nordhus, advokat Helge Hjort)
mot
Oslo Kommune vI ordfører Fabian Stang (Advokat Lars Marius Heggberget).

Dommere:
Lagmann Erik Melander. Lagmann Anders Bøhn. Lagdommer Peter L. Bernhardt.

Saken gjelder kjæremål over Oslo byfogdembetes kjennelse i forbindelse med begjæring om midlertidig forføyning etter tvangsloven § 15-1 jf. § 15-6.

Den 9. juni 2006 ble A innlagt på X sykehjem. Sykehjemmet ligger under sykehjemsetaten i Oslo kommune. A ønsket et annet bo- og behandlingstilbud. Ønsket er ikke imøtekommet til nå.

Under oppholdet i X sykehjem har personellet søkt å vaske og gjennomføre ulike former for stell av A. A har i varierende grad motsatt seg dette. Sykehjemmet valgte å stelle A mot hans vilje. I et brev fra sykehjemmet til As advokater, advokatfirmaet Hestenes og Dramer & Co datert 11. oktober 2007 heter det om dette:


"Forholdene rundt A (A, lagmannsrettens tilføyelse) er i den siste tiden blitt drastisk forverret. Han har nektet alt stell av føttene, nekter ofte normalt renhold/hygiene. Hår og skjegg er ikke vasket på mange uker. Han har godtatt noe stell av sår på setet, men har nektet stell av sår og skifte av bandasjer på beina. Disse sårene er nå så store og infiserte at det nå representerer en alvorlig fare for hans helse. Sykepleiere med lang erfaring kommenterer at sårene hans er de verste de har sett noen gang. Dette kan vi imidlertid leve med (det forholdet at han motsetter seg behandling). Det som er problemet er andre forhold som dukker opp som et resultat av at sårene ikke er stelt."

I brevet heter det videre at det har vært en meget plagsom lukt på rommet til A. Derfor har flere ansatte vegret seg for å gå inn dit. Den plagsomme lukten siver ut i korridor og plager andre. Når det gjelder sårene, representerer disse ifølge brevet en betydelig smitterisiko. A skal dessuten ha kommet med trusler, utskjelling og slag mot ansatte ved sykehjemmet.

De beskrevne forholdene ga grunn til å avholde møter med bl.a. smittevernoverlege i Oslo og områdedirektør i sykehjemsetaten. Sykehjemavdelingens verneombud tok dessuten kontakt med hovedverneombudet i sykehjemsetaten, noe som avstedkom et møte mellom denne og avdelingens personale.

Det ble ut fra hensynet til smittevern og arbeidsmiljøet ved sykehjemmet truffet beslutning om å vaske A, og å rense og bandasjere sår på bena hans, i strid med As vilje og på tross av motstand fra hans side. I brevet heter det om dette avslutningsvis:

Vi mener at begrepet tvang i denne sammenheng er problematisk å forholde seg til da det ikke knytter seg til om pasienten skal behandles. Dette dreier seg etter vår oppfatning primært om å ivareta allmenne hensyn. I dette tilfelle betyr dette at ansatte, andre pasienter, pårørende og andre besøkende kan være på sykehjemmet uten at sjenerende lukt og smittefare skal gjøre hverdagen vanskelig og problematisk.

Spørsmålet om stell av A mot hans vilje var tidligere blitt brakt inn for Sosial- og helsedirektoratet. I direktoratets brev til Fylkesmannen i Oslo og Akershus av 30. mars 2007 heter det at det ikke er lovhjemmel for slik bruk av tvang. Tvangstiltakene i medhold av smittevernloven § 5-2 flg er, etter direktoratets syn, ikke anvendelige i saken. Gule stafylokokker og streptokokker regnes ikke under allmennfarlige, smittsomme sykdommer. Direktoratet anbefalte at vedkommende bydel i Oslo"...på nytt vurderer om det er mulig å tilrettelegge for et tilbud som er mer i samsvar med hans ønsker og behov..."

A fortsatte som innlagt ved X sykehjem. Han er besluttet vasket og stelt m.v. mot sin vilje, slik det er redegjort for i brevet av 11. oktober 2007.

A fremsatte 14. november 2007 begjæring om midlertidig forføyning til Oslo byfogdembete, med påstand om at ansatte ved X sykehjem forbys å utføre stell eller pleie av ham uten hans samtykke. Byfogdembetet avsa 15. november 2007 kjennelse med slik slutning:

Begjæringen forkastes.
Byfogdembetet fant etter realitetsprøving av begjæringen -uten avholdelse av rettsmøte - at ingen av de to grunnvilkårene for midlertidig forføyning er til stede. I kjennelsen vises det til tvangsloven § 155 og § 15-7 tredje ledd.

Om det nærmere saksforhold vises det til kjennelsen og lagmannsrettens fremstilling nedenfor.

A har i rett tid påkjært byfogdembetets kjennelse til Borgarting lagmannsrett. Hans anførsler for lagmannsretten kan sammenfattes slik:

Det er sannsynlig at Oslo kommune mangler rett til å utsette ham for tvangsstell. Vilkåret om at det må foreligge et sannsynliggjort hovedkrav, er til stede, jf. tvangsloven § 15-6.

Kommunen har erkjent at A utsettes for ulike former for stell mot sin vilje. Inngrep av denne type krever lovhjemmel.

Byfogdembetet har tatt feil når retten kom til at det er hjemmel for å utføre kroppspleie mot As vilje. Bestemmelsen i pasientrettighetsloven § 4-1 er en rettighetsbestemmelse for pasienten, og kan ikke forstås som hjemmelsgrunnlag for kommunen. Til sammenligning fastslås det i denne lovens § 4-9 første ledd at en pasient ut fra egen alvorlig overbevisning kan nekte å motta blod eller å avstå fra en pågående sultestreik. Nektelse å motta pleievask og -stell har langt mindre vidtgående konsekvenser enn å nekte blod eller inntak av mat.

EMK art. 5 regulerer enhver form for frihetsberøvelse. Byfogdembetets rettsanvendelse er uriktig.

Det hører under den private autonomi om eller i hvilket omfang en person vil motta pleie og stell. A har ikke gitt avkall på sin rett til selv å avgjøre om eller i hvilken utstrekning han vil motta slikt stell.

Vilkåret om at det foreligger en sannsynliggjort sikringsgrunn, jf. tvangsloven § 15-6, er også til stede.

For A er det nødvendig å få en midlertidig ordning for å avverge den vesentlig ulempen som det uhjemlede kroppsstellet representerer, jf. tvangsloven § 15-2 første ledd bokstav b.

Det må legges til grunn at A utsettes for voldsomme og sterkt krenkende kraftanvendelser fra personalet, som utgjør legemsfornærmelse i straffelovens forstand. A avkles og stelles på de mest intime steder på kroppen. Ettersom han også -mot sin vilje- blir transportert fra det ene rommet til det annet med henblikk på stell, foreligger det dessuten tvang og frihetsberøvelse. Byfogdembetet har tatt feil når retten kom til at styrken i As følelse av å bli utsatt for brutalitet i stor grad kan minskes ved at A selv yter mindre motstand under stellet.

Det bestrides at As tidvise nektelse av stell rammer andre enn A selv. Han er villig til å avhjelpe eventuelle luktproblemer og faren som måtte foreligge for infeksjon i sårene hans. Således er han villig til å la seg bli stelt og vasket, men ikke ved alle de anledninger som dette passer for ansatte ved sykehjemmet. Det anføres at hovedregelen i dag er at A vaskes og stelles uten hans samtykke.

A har for lagmannsretten lagt ned slik endelig påstand:

1. Oslo kommune forbys å utføre stell og pleie av A uten hans samtykke.

2. Oslo kommune tilpliktes innen 2 -to- uker fra kjennelsens forkynnelse å dekke As saksomkostninger med tillegg av vanlig forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.

Oslo kommune har for lagmannsretten særlig anført:

Byfogdembetets kjennelse er materielt korrekt. Kommunen kan også slutte seg til det vesentlige i byfogdembetets kjennelsesgrunner.

Det bestrides at A har sannsynliggjort et hovedkrav. Han er ikke underlagt kvalifisert tvang i rettslig forstand. Pleien og omsorgen han mottar ved X sykehjem er riktignok ikke fullt ut i overensstemmelse med As ønsker, men kan ikke anses som tvang. Under enhver omstendighet foreligger det rettslig grunnlag for å yte hjelp som går utover As ønsker.

Kommunehelsetjenesteloven § 1-3 jf. § 2-1 pålegger kommunen å yte innbyggerne nødvendig
helsehjelp. Ved utformingen av konkret helsehjelp skal pasientens ønsker vurderes mot andre relevante hensyn. I prinsippet kan pasienten avslå et tilbudt helsehjelptilbud, men vedkommende kan ikke selv fastsette tjenestens innhold.

A har hatt anledning til å uttale seg. Hans ønsker er avveid i forbindelse med pleie- og omsorgstilbudet han mottar. Medbestemmelse tilsier ikke at pasientens ønsker fullt ut legges til grunn, så fremt andre helse- og pleiefaglige hensyn tilsier noe annet.

Subsidiært må kommunen anses å ha den hjemmel det her er tale om så lenge A oppholder seg ved sykehjemmet. Det vises nærmere om dette til kommunens brev av 11. oktober 2007. A må forholde seg til sykehjemmets minstekrav når det gjelder ro, orden, hygiene osv., av hensyn til øvrige beboere, pårørende og personalet.

Det bestrides at det foreligger sikringsgrunn. Vilkårene i tvangsloven § 15-2 første ledd bokstav ber ikke oppfylt. Pleien og omsorgen som A mottar er av hensyn til hans eget ve og vel Stans i pleie og omsorgstilbudet vil kunne sette hans helse i fare. Under enhver omstendighet er ikke nødvendighetskriteriet til stede.

Hensynet til de ansatte, øvrige beboere, driften av sykehjemmet, smittevern og hensynet til As egen helse, tilsier at en beslutning om midlertidig forføyning er uforholdsmessig, jf tvangsloven § 15-2 annet ledd.

Oslo kommune har for lagmannsretten lagt ned slik påstand:

1. Oslo byfogdembetes kjennelse stadfestes.

2. Oslo kommune tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.


Lagmannsretten har delt seg i synet på saken.

Flertallet, lagmann Melander og lagdommer Bernhardt, er kommet til et annet resultat enn
byfogdembetet. Det bemerkes:

A er 54 år gammel. Han ble innlagt X Sykehjem i 2006 fordi han hadde behov for et omfattende helsestell. Han ble innlagt i sykehjemmet 9. juni 2006. Innleggelsen, og oppholdet i X Sykehjem, har vært gjennomført med As samtykke.

I legejournalen kort etter innskrivingen i sykehjemmet er det bl.a. notert følgende:

"Dette er en lang m uvanlig og egentlig trist sykehistorie. Det dreier seg om en mann som i utgangspunktet var helt frisk og med godt vett som selv valgte en uvanlig vei gjennom livet: Han valgte i en alder av noen og tyve å bli uteligger på Blindernveien stasjonen ... Han hadde vært syk lenge da han ble innlagt i Lovisenberg sykehus i november 2005. Det hadde gått gradvis nedover med ham etter år med kulde, manglende hygiene og i høyeste grad, mangelfull ernæring Han har vært innom Aker Sykehus til kirurgisk vurdering hvor sår ble renset, blant annet for mark. ... "

Senere journalnotater fra sykehjemmet i 2006 viser bl.a. at A først motsatte seg tilbud om plastisk kirurgi av sine store sakrale sår, men at han ombestemte seg senere. Han ønsket først heller ikke å ta i mot tilbud om MR-undersøkelse, men takket senere ja til dette. Mange tilbud om fysioterapi ble avlyst fra As side. Til tross for at han våren 2007 ble vurdert å trenge innleggelse ved en gastrokirurgisk avdeling på grunn av risiko for at tarmen kunne perforere eller at det kunne gå koldbrann i tarmen, ville han ikke sykehusinnlegges. Sykehjemmet aksepterte disse avgjørelsene fra As side. Et legejournalnotat fra 16. oktober 2007 oppsummerer situasjonen som følger:

"Samtalen videre dreier seg om de vanlig temaene som vi har diskutert før. Disse temaene har vært gjennomgående for våre samtaler og kan ansees som en oppsummering av min foreløpige kontakt med A.

1: A mener seg tvangsplassert på sykehjemmet. Han ønsker min hjelp til skrive søknader slik at han kan overflyttes. Helst ønsker han fast plass på en spesialistavdeling, f.eks Gastrokirurgisk avd, UUS. Har forsøkt å forklare at dette nok ikke er særlig realistisk.

2: A mener at stell og sårbehandling ikke foregår på hans premisser. Han mener også at sårstellet som han har fått på sykehjemmet ikke har effekt. Han viser til en periode før hans innleggelse på Gastrokir, UUS da sårstellet ble utført over en sammenhengende periode og ikke hadde noen effekt (personalet er ikke enig i dette). Begrunnet i disse to argumentene har han flere ganger avstått fra sårbehandling. Dette til tross for nøye informasjon om de medisinske konsekvenser av manglende sårstell.

3: Fysioterapi. Han har et stående tilbud om fysioterapi på sykehjemmet. Han velger å avstå fra dette tilbudet. Begrunnelsen for dette er at han mener tilbudet ikke er tilfredsstillende. Jeg har ved flere anledninger forsøkt å forklare at dette kan bidra til at det dannes irreversible kontrakturer. Han forstår informasjonene men det endrer ikke hans standpunkt.

A er, som det går frem foran i en situasjon der han på grunn av fysiske helseplager er heltids
pleiepasient. Det må legges til grunn at han innser at han trenger et omfattende helsestell. Når han ofte motsetter seg stell i sykehjemmet, slik at en har funnet det nødvendig å tvinge gjennom helsestell mot hans vilje, er det etter det opplyste dels uttrykk for en alminnelig protest mot at han er innlagt ved sykehjemmet, dels en uvilje til slikt stell når det til tid og sted passer sykehjemmets personale og ikke A, og dels en oppfatning om at helsestellet etter As vurdering ikke gir et bedret resultat.

Uavhengig av As ulike begrunnelser for å motsette seg helsestellet, må det rettslig utgangspunktet være at A har krav på at kommunen avstår fra et helsestell som A klargjør at han ikke vil ha, jf. pasientrettighetsloven § 4-1 første punktum. Dette utgangspunktet må gjelde enhver av de praktiske fonner for helsestell som tilbys A, både vasking, sårbehandling og annet. Som partene er enige om, er det ikke relevant hjemmel i lov for å tvinge gjennom et slikt stell mot As vilje. As ulike sår i seteregionen og på bena er ikke av slik art som kan tilsi tvangstiltak etter smittevernloven kapittel 5. Bestemmelsene om tvang i psykisk helsevernloven § 3 er heller ikke anvendelige her. Heller ikke er det etter omstendighetene rom for nødrettslignende betraktninger for å gjennomføre stell av A mot hans vilje, sml. helsepersonelloven § 7.

Flertallet kan ikke se at det tillegges betydning rettslig at As manglende samtykke ser ut til å savne en prinsipiell holdning til helsetilbudet han mottar, f eks religiøse eller andre overbevisningsgrunner. I realiteten ser det ut til at As motstand ofte er begrunnet med at det er tid og sted som ikke passer ham, ikke behandlingen som sådan. En viss reservasjon må gjøres for sårbehandlingen, så langt A mener at denne behandlingen er uten positiv effekt. Men heller ikke her motsetter A seg behandling på et prinsipielt grunnlag.

Det er ikke tvil om at As uvilje og motstand mot helsestellet ved X Sykehjem har resultert i til dels betydelige problemer både av arbeidsmiljømessig og av helsemessig karakter. Så vel personellet, andre beboere og besøkende er skadelidende. Det er tilstrekkelig å vise til redegjørelsen fra sykehjemmet i brevet til advokatfirmaet Hestenes og Dramer & Co av 11. oktober d.å. Hensynet til disse kan imidlertid neppe gi et tilstrekkelig "annet rettsgrunnlag" for å tvinge gjennom et helsestell av A, slik byfogdembetet har lagt til grunn, jf, pasientrettighetsloven § 4-1 første ledd første punktum.

Hvorledes kommunen med utgangspunkt i pliktene etter kommunehelsetjenesteloven § 1-3 jf. § 2-1 sikrer A et faglig forsvarlig nivå av helsehjelp uten å kunne gå frem med tvang, fremstår som en problematisk utfordring som flertallet ikke har grunn til å gå nærmere inn på.

Det legges etter dette til grunn at A har sannsynliggjort et hovedkrav.

Flertallet finner at det også er sannsynliggjort en sikringsgrunn, slik at vilkårene i tvangsloven § 15-2 b er til stede. Det er tilstrekkelig å vise til politianmeldelsen fra advokat Hjort av 16. oktober 2007, der det bl.a. heter:

"Av flere personer ble han trukket ut av sin seng mot sin vilje, til tross for høylytte protester. Deretter ble han motvillig utsatt for en ydmykende transport til et annet rom på sykehjemmet, der han mot sin vilje ble avkledd, vasket og skiftet bandasjer på."

Det er sett hen til forholdsmessighetsvurderingen som skal foretas etter bestemmelsens § 15-2 siste ledd, uten at det kan bringe sikringsspørsmålet i en annen stilling. Det må legges til grunn at i tilfellene der A motsetter seg kroppsvask m.v., brukes det fysisk tvang ved gjennomføringen som A opplever som krenkende og følelsesmessig sterkt belastende. Hensynet til andre beboere, de ansatte og besøkende kan ikke begrunne i tilstrekkelig grad at den ulovhjemlede tvangsbehandlingen av A fortsetter i forhold til reglene om midlertidig forføyning."

Kommunen har ikke begjært opphevelse, og flertallet ser, slik saken er opplyst, ikke grunn til å oppheve byfogdembetets avgjørelse.

A bør tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten etter hovedregelen i tvistemålsloven § 172 første ledd jf. § 180 annet ledd jf. tvangsloven § 3-4 og for byfogdembetet etter tvistemålsloven § 172 første ledd jf. tvangsloven § 3-4. Omkostningene for lagmannsretten settes samlet til 7 000 kroner inklusive kjæremålsgebyr. For byfogdembetet settes omkostningene samlet til 3 000 kroner. Omkostningsbeløpene fastsatt her inkluder merverdiavgift.

Mindretallet, lagmann Bøhn, mener byfogdembetets kjennelse må oppheves, og at saken må hjemvises til byfogdembetet til fortsatt behandling. Når midlertidig forføyning begjæres, skal
tingretten/byfogdembetet holde muntlig forhandling, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 15-7 første ledd første punktum. Unntaket i andre ledd er ikke aktuelt. Det går fram av byfogdembetets kjennelse at begjæringen er forkastet etter tvangsfullbyrdelsesloven § 15-7 tredje ledd. Dette er det bare adgang til "[ d ]ersom det bedømt på grunnlag av saksfremstillingen i begjæringen, ikke er adgang til å ta begjæringen til følge". Det følger av ordlyden at vilkåret for å benytte bestemmelsen er at det ikke er påberopt forhold som kan begrunne midlertidig forføyning, jf. også Falkanger med flere: Tvangsfullbyrdelsesloven (2002) side 1074. Det er klart at spørsmålet om A har sannsynliggjort et krav om at helsemyndighetene må avstå fra å tvangsbehandle ham og at det foreligger sikringsgrunn, ikke kunne avgjøres etter denne bestemmelsen. At muntlig forhandling ikke er holdt, er en absolutt saksbehandlingsfeil som etter mindretallets mening bør føre til at byfogdembetets kjennelse oppheves, jf. Rt-1995-1144 . Som det står i kjennelsen: "Kjæremålsutvalget har kommet til at det dreier seg om en absolutt saksbehandlingsfeil, som ikke kan repareres ved partenes samtykke. Lagmannsretten bør ikke tvinges til å ta standpunkt til sakens realitet uten at saken har vært behandlet i sin fulle bredde ved muntlig forhandling i første instans."

Etter mindretallets mening er det også reelle grunner til å oppheve avgjørelsen slik at det nå holdes rettsmøte. A har endret sin påstand noe i forhold til den opprinnelige. Dette er en tragisk sak, der A og sykehjemmet langt på vei har felles interesser i å finne en løsning, og et rettsmøte vil etter omstendighetene kunne bidra til at en slik ordning oppnås.

Når det gjelder realiteten, jf. tvistemålsloven § 139 tredje ledd, slutter mindretallet seg til kommunens syn på saken, og stemmer for å stadfeste byfogdembetets avgjørelse.

Kjennelse avsies etter dette i samsvar med flertallets syn.


Slutning:

1. Oslo kommune forbys å utføre stell og pleie av A uten hans samtykke.

2. Oslo kommune dømmes til innen to uker fra forkynnelse av denne kjennelsen å betale saksomkostninger 10.000 - titusen -kroner til A med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til beløpet betales.


 

Dette dokumentet  er skannet inn og publisert av Statens helsetilsyn. På grunn av produksjonsformen kan det forekomme mindre trykkfeil og lignende i teksten. Gi gjerne beskjed til nettredaksjonen om du oppdager feil.