Helsetilsynet

Fra: Helsetilsynet
Til: Kommunal- og regionaldepartementet
Dato: 14.12.2004
Vår ref.: 2004/1451 II HMR/-
Deres ref.: 04/3167 06.10.2004

Innledning
Samlet vurdering
Tilsyn er kontroll med at krav i lovgivningen etterleves og rettigheter befolkningen er gitt oppfylles
Samordning av tilsyn
Gjennomgang av de ulike tilsynsordningene – reduksjon av tilsynet?
Tilsynet må se helheten i brukernes behov
Plassering av lovbestemmelser om tilsyn
Helsetilsynets forståelse av og tilnærming til tilsyn
Tilsyn med kommunesektoren – utredningens kapittel 5 med tilråding 1
Andre kontroll- og påvirkningsmuligheter og overordnet vurdering av behovet for tatlig tilsyn med kommunesektoren – utredningens kapitler 7 og 8 med tilrådingene 2, 3, 4 og 5
Lovgrunnlag – utredningens kapittel 9 med tilrådingene 6 og 7 

Lovlighetstilsyn – utredningens kapittel 10 med tilråding 10 

Organisering av tilsynet - utredningens kapittel 11 med tilrådingene 11 og 12
Tilsynsmetode – utredningens kapittel 12 med tilråding 13
Tilsynets reaksjoner – utredningens kapittel 13 med tilråding 14
Samordning av tilsynet – utredningens kapittel 14 med tilrådingene 15 og 16
Vedlegg 1 oversikt over utvalgets tilrådinger og helsetilsynets konklusjoner

Innledning

Helsetilsynet viser til Kommunal- og regionaldepartementets høringsbrev av 6. oktober d.å.

I denne høringsuttalelsen gis først en samlet vurdering, så en redegjørelse for Helsetilsynets forståelse av og tilnærming til tilsyn som bakgrunn for de senere kapitlene som følger utredningens inndeling. For oversiktens skyld er det som vedlegg tatt inn en samlet liste over utvalgets tilrådinger og Helsetilsynets konklusjoner.

De tilrådingene som ikke er omtalt har Helsetilsynet ikke kommentarer til.

Samlet vurdering

Tilsyn er kontroll med at krav i lovgivningen etterleves og rettigheter befolkningen er gitt oppfylles

Helsetilsynet deler utvalgets oppfatning av at tilsyn dreier seg om regelverksetterlevelse.

De kravene til helse- og sosialtjenestene og de rettighetene for den enkelte som er nedfelt i lover og forskrifter er felles for hele landet. Tilsynet er både et redskap for de nasjonale politiske myndighetene for å sikre at befolkningen virkelig får de tjenestene de skal ha, samtidig som det er et selvstendig og uavhengig virkemiddel for å sikre overholdelse av lovgivningen på områder der konsekvensene av svikt kan få stor betydning. Utvalget legger etter Helsetilsynets oppfatning for liten vekt på dette formålet med statlig tilsyn, og for stor vekt på at det skal være en motsetning mellom tilsyn og lokalt folkestyre.

Vi vil framheve at kommunen er en tjenesteprodusent som er pålagt plikter som korresponderer med de rettighetene pasienter, sosialklienter og andre tjenestemottagere har.

Tjenestemottagerne er gitt rettigheter til tjenester av forsvarlig kvalitet. Dette dreier seg om retten til nødvendige og grunnleggende tjenester som er avgjørende for menneskers velferd og helse. Mandatet og den måten det er håndtert i utredningen tar etter vår vurdering større hensyn til kommunenes samlede oppgaver enn til å ivareta brukernes rett til forsvarlige tjenester.

Samordning av tilsyn

Utvalget slår, helt i tråd med vårt syn, fast at det ikke vil være riktig av tilsynsmyndighetene å la være å føre tilsyn eller gi pålegg av hensyn til kommunens økonomi. Innbyggernes rettigheter gitt i lov kan ikke vike av hensyn til kommunenes økonomi. Utvalget understreker videre at tilsynet ikke skal saldere kommunens oppgaveportefølje.

Helsetilsynet deler utvalgets oppfatning om at det er viktig at planlegging og gjennomføring av tilsyn samordnes. De ulike tilsynene har en stor utfordring knyttet til å gjøre de viktigste tingene først, og til å unngå å belaste den samme kommunen nesten samtidig.

Utvalget foreslår videre at fylkesmannen må vurdere forholdet til kommunens samlede oppgaver før bruk av pålegg. En slik samordning av pålegg kan komme i konflikt med tjenestemottakernes rettigheter. Betyr dette konkret at Fylkesmannen skal utsette krav, sette krav til side? Skal Fylkesmannen la være å pålegge ivaretakelse av gamle pleietrengendes behov for mat, hygiene og helsehjelp dersom kommunen også ligger etter med å utrede saker om alvorlig omsorgssvikt i barnevernet?

En slik bestemmelse vil etter vår vurdering kunne føre til at lovfestede plikter og rettigheter salderes til ugunst for de som mottar tjenester. Helsetilsynet går derfor i mot å lovfeste samordning av reaksjoner slik utvalget foreslår.

Helsetilsynet er enig i at det i oppfølgingen av tilsyn kan være nødvendig å ha en dialog med kommunen om prosessen fram til lovpålagte forhold er brakt i orden. Dersom for eksempel kommunen kommer fram til at avvik om svikt i tjenestene må avhjelpes ved å styrke bemanningen, må tilsynsmyndigheten akseptere at det vil ta noe tid før forholdene er brakt i orden. For Helsetilsynet er det imidlertid viktig å understreke at det ikke er akseptabelt dersom samordning i realiteten blir dispensering fra lovfestede rettigheter og plikter fordi virksomheten også strever på andre områder. I et slik tilfelle vil Fylkesmannen/Helsetilsynet i fylket kunne bli holdt medansvarlig for alvorlige konsekvenser av lovbrudd.

Gjennomgang av de ulike tilsynsordningene – reduksjon av tilsynet?

På ulike sektorer som er underlagt tilsyn er organisatoriske forhold, ansvarsforhold osv sammensatte og kompliserte, og det er store ulikheter mellom tilsynsordningene. Tilsynet på helseområdet har nettopp vært gjennomgått og vurdert, jf. Ot.prp. nr. 105 (2001-2002).

Utvalget har ikke vurdert og drøftet hvert enkelt tilsynsområde og tilsyn for seg, men konkluderer med at det bør gjøres en samlet gjennomgang av dagens tilsynsordninger. Helsetilsynet er enig i at en slik gjennomgang av tilsynsordningene bør gjøres som et nyttig grunnlag for den videre utviklingen av tilsynet. Det at en slik gjennomgang av dette komplekse område ikke foreligger svekker imidlertid, etter vår vurdering, grunnlaget for utvalgets tilrådinger.

Utredningen synliggjør hvilket panorama av slike virkemidler kommunen utsettes for. De kontroll- og påvirkningsmekanismer som omtales er imidlertid ikke gjennomgått og vurdert opp mot hvilket rettssikkerhetsvern de gir. Utvalgets tilråding synes å bygge på at det bare skal være tilsyn på områder der ikke andre virkemidler er tilstrekkelige. Helsetilsynet kan ikke slutte seg til en slik tilnærming. Det vil være så stor variasjon i hvor effektiv beskyttelse disse virkemidlene utgjør innenfor forskjellige brukergrupper, tjenester og tjenesteformer og kommunene i mellom, at en gjennomgang av tilsynsordningene ikke kan gi et tilstrekkelig beslutningsgrunnlag for å utelukke behov for tilsyn. Kunnskap om hvilke faktorer som kan bidra til å sikre at tjenestene blir forsvarlige er først og fremst nyttige i risiko- og sårbarhetsvurderinger på konkrete områder og i forhold til den enkelte kommune.

Helsetilsynet mener at utvalgets flertall tilrår en reduksjon av tilsyn med kommunesektoren på sviktende grunnlag. Helsetilsynet deler fullt ut oppfatningen til utvalgets mindretall, at en nedtoning av individuelle rettigheter – og dermed nedtoning av statens forsvar for slike rettigheter – ev. må skje gjennom nasjonal lovgivning, og ikke gjennom å fjerne kontrollen med oppfyllelsen av rettighetene.

Tilsynet må se helheten i brukernes behov

Utvalget har, i samsvar med sitt mandat, utredet hvordan tilsynet best kan organiseres og reguleres ut fra hensynet til kommunens samlede oppgaver. Det er i mandatet ikke lagt opp til at utvalget skulle vurdere forholdet mellom kommunen og andre nivåer innen samme sektor. For Helsetilsynet er det vesentlig at de tjenestene kommunen skal yte, både innen kommunehelsetjenesten og sosialtjenesten, sees i sammenheng med spesialisthelsetjenesten. De som mottar tjenester har behov for at disse tjenestene fungerer godt sammen, slik at deres behov kan bli ivaretatt. Samtidig er det ofte i grenseflatene svikt oppstår, som for eksempel innen for tjenestene til rusmiddelmisbrukere, psykisk syke, personer med kroniske sykdommer, psykisk utviklingshemmede m.fl. Ved spørsmål om hvordan det skal legges til rette for et forsvarlig tilsyn bør derfor ikke kommunale ytelser vurderes isolert.

Hensynet til samordning overfor kommunen må etter vår oppfatning avveies mot hensynet til helheten innen hver sektor.

Hensynet til tilsyn med spesialisthelsetjenesten og den grunnleggende forutsetningen om å kunne vurdere helsetjenesten i helhet ligger til grunn når Statens helsetilsyn mener at tilsynet med kommunale helsetjenester fortsatt skal ivaretas av Helsetilsynet i fylket. Vi har ikke erfaring for at dette er til hinder for samordning av tilsynet med kommunale helse- og sosialtjenester.

Plassering av lovbestemmelser om tilsyn

Utvalget foreslår å gi felles generelle regler for tilsyn i kommuneloven, mens det i særlovgivningen skal angis hvilke bestemmelser tilsynet skal omfatte. Det anføres at felles hjemmelsgrunnlag og regler for utøvelsen av tilsyn i seg selv vil gjøre statens tilsynsvirksomhet med kommunene mer samordnet.

Helsetilsynet finner ikke at det å regulere tilsynet med kommunesektoren i kommuneloven med spesifisering av tilsynsområder er noen heldig eller hensiktsmessig løsning. Det vil etter vår oppfatning gjøre reguleringen av tilsynene mer statisk, komplisert og vanskeligere tilgjengelig. Vi mener tilsynet med kommunale tjenester ikke bør skilles fra øvrig tilsyn innen samme sektor. Videre tror vi at formuleringer som skal regulere aktiviteter rettet mot så mangeartede forhold og sektorer best kan ivaretas i særlovgivningen. Harmonisering av tilsyn og regelverksforenkling bør skje gjennom harmonisering av særlovgivningen, heller enn å skape en helt ny lovstruktur. Hvilke områder som skal følges opp med tilsyn bør avklares gjennom risiko- og sårbarhetsvurderinger, ikke gjennom detaljert spesifisering i lovgivningen.

Lovregulering av tilsynet med kommunesektoren i kommuneloven vil også skape utydelighet om det overordnede faglige ansvaret for tilsynet. Helsetilsynet forutsetter i likhet med utvalget at det konstitusjonelle ansvaret for tilsynet fortsatt skal innehas av fagstatsrådene på de aktuelle sektorene.

Oppsummert er Helsetilsynets tilråding på dette området at:

  • Behov for tilsyn må ta utgangspunkt i konkrete risiko- og sårbarhetsvurderinger
  • Det bør igangsettes et lovutviklingsarbeid med sikte på å harmonisere særlovene
  • Sentrale myndigheter med overordnet ansvar for tilsynet med kommunene må inngå et forpliktende samarbeid med sikte på å harmonisere tilsynet med kommunene og legge til rette for samarbeid på tvers hos Fylkesmannen/Helsetilsynet i fylket

Helsetilsynets forståelse av og tilnærming til tilsyn

Før vi går inn i utredningens ulike kapitler og tilrådinger vil vi redegjøre for Helsetilsynets forståelse av vårt oppdrag, tilsynspolicy og tilnærming. Etter vår vurdering kan dette være et hensiktsmessig bakteppe for de synspunkter vi gir utrykk for i denne høringsuttalelsen.

Vi deler utvalgets klare oppfatning om at tilsyn er å påse at regelverket etterleves. Helse- og sosiallovgivningen er vårt mandat og setter rammene for vår aktivitet. Reglene skal etterleves nå og i morgen, og vår innsats skal bidra til at tjenestene blir gode nok og sikre nok. I St.prp. nr. 1 (2004-2005) for Helse- og omsorgsdepartementet er det uttrykt at
”tilsyn og rådgivning basert på erfaringer fra tilsyn skal medvirke til at:

  1. befolkningens behov for tjenester ivaretas
  2. tjenestene drives på en faglig forsvarlig måte
  3. svikt i tjenesteytingen forebygges og
  4. ressursene i tjenestene brukes på en forsvarlig og effektiv måte”

I Helsetilsynets strategiplan for tilsyn med helse- og sosialtjenesten 2004-2006 er de politisk gitte målene for tilsynet slik Helsetilsynet oppfatter dem oppsummert slik:

  • se til at samfunnets krav etterleves og gripe inn mot svikt
  • ivareta rettssikkerhet for befolkningen i møte med tjenestene gjennom tilsynsvirksomhet og klagebehandling
  • være et viktig redskap for å sikre befolkningen forsvarlige tjenester av tilstrekkelig omfang
  • utføre tilsynet slik at det er et positivt bidrag til tjenestenes eget arbeid med kvalitet
  • utføre statens tilsyn med kommunene godt samordnet og med respekt for det kommunale selvstyre
  • utføre tilsynet likt i landet, dvs. at like tilfeller skal behandles likt og at ulik behandling skal være saklig begrunnet, og at det er ressurser til å utføre det tilsynsoppdraget de politiske myndighetene har gitt
  • ha høy faglig integritet og solid kompetanse innen sosial- og helsefag og jus, for at offentligheten, myndigheter og tjenestene skal vurdere tilsynet som relevant og troverdig.

Pasienter og klienter mottar tjenester som er kompliserte og krevende og som til dels skal bidra til å dekke menneskers helt grunnleggende behov. Disse tjenestene ytes fra flere etater og på flere tjenestenivåer. Det innebærer at tilsynet med helse- og sosialtjenestene til enhver tid må kunne se helhetlig på tjeneste- og behandlingskjedene. All erfaring viser at den største svikten og de største tapene både menneskelig og økonomisk skjer i grenseflatene mellom nivåer og etater. Tilsynet må derfor ha rammebetingelser som gjør det mulig å undersøke og vurdere ivaretakelsen av brukernes rettigheter uavhengig av tjenestenes organisasjonsform, eierskap osv.

Det krever at tilsynet må sikres uavhengighet og tilstrekkelig myndighet. Tilsynet må kunne opptre upartisk, og rette kritikk til tjenesteyter når det er riktig og gi tilbakemelding til lovgiver når reglene ikke er formålstjenlige. For at tilsynet skal ha effekt må det ha tilstrekkelig legitimitet, autoritet og myndighet. Legitimitet og autoritet krever stor faglig tyngde, og det forutsetter tydelig rolleklarhet. Derfor er Helsetilsynet opptatt av å sikre faglig kompetanse i tilsynet, og av å være svært tydelig på når vi driver myndighetsutøvelse, og når vi gir råd.

Den lovmessige forankringen og reguleringen må sikre at tilsynet har tilstrekkelig myndighet, og legge til rette for å se sosial- og helsetjenesten i sammenheng og kommunale tjenester og spesialisthelsetjenester i sammenheng.

I tilsyn med sosial- og helsetjenester legger vi til grunn at kommunene er tjenesteprodusenter og effektueringsorgan for nasjonale myndigheter. Pasienter og sosialklienter har like rettigheter uansett i hvilken kommune de bor. Tilsynet skal ha sin oppmerksomhet rettet mot de rettigheter og krav som er gitt i loven og skal derfor ikke begrense det kommunale selvstyret. Det påhviler tilsynsmyndigheten å rette sin oppmerksomhet mot de viktigste forholdene, det vil si de forholdene der svikt vil ramme brukerne hardest. Helsetilsynet har lagt vekt på å velge tema for tilsyn utfra konkrete vurderinger av hvilke grupper i samfunnet som er mest utsatt og hvilke tjenester som er sentrale for å sikre de antatt svakeste gruppene.

Innenfor disse rammene og denne forståelsen søker vi å ivareta vårt oppdrag på en måte som er basert på grunnleggende tillit til kommunen og tjenestene. Dette kommer som nevnt til uttrykk gjennom at vi i vår tilsynsaktivitet har forutsigbarhet, etterprøvbarhet, åpenhet og rolletydelighet som bærende prinsipper. I tilsynet fokuserer vi på hvordan kommunens internkontroll sikrer forsvarlige tjenester i praksis. Vi er tydelige på at det er det lovfestede vi vurderer. Vi opptrer i sin alminnelighet ikke uanmeldt og har ikke som mål å ”ta dem”.

Helsetilsynet mener de siste års endringer i helse- og sosiallovgivningen i retning av reduksjon av detaljkrav og økt bruk av funksjonskrav og krav til internkontroll bidrar til å understreke kommunenes eget ansvar for helse- og sosialtjenesten. Det er kommunene som må finne fram til organisatoriske og innholdsmessige løsninger innenfor de rammene lovgivningen setter. Dette er etter vår vurdering en positiv utvikling. Helsetilsynet er opptatt av at utføring av tilsyn understøtter ansvarsplasseringen.

Våre erfaringer, som bekreftes av utvalgets utredning, er at kommunene og tilsynsmyndigheten i all hovedsak har en felles forståelse av behovet for tilsyn og en felles oppfatning av hvor grensene for lovlighet går.

Som nevnt ovenfor er vi omhyggelige med å være tydelige på når vi driver kontroll og myndighetsutøvelse. Allikevel mener Helsetilsynet at også tilsynsmyndigheten har plikt til å gi råd og veiledning. Vår rådgiving er tilknyttet tilsynet og baserer seg på erfaringer fra tilsynet. Gjennom rådgivingen kan tilsynsmyndigheten bidra til at helse- og sosialtjenesten og personellet som jobber der innretter seg i samsvar med lovgivningen. Det er tilsynsmyndighetens oppgave å bidra til å skape forutsigbarhet om hvilke faglige krav den vil vurdere ytelsene opp mot og eventuelt gi råd om hvordan lovens krav skal forstås. Dette slås klart fast i Ot.prp. nr. 105 (2001-2002), og det understøttes av St.meld. nr. 17 (2002-2003) som omtaler veiledning som en aktuell reaksjon i tilsynet og som sier at generell informasjon om lovers formål og innhold tilligger tilsynsrollen. I St.prp. nr. 66 (2002-2003) antas det at tilsynet nødig vil kritisere egne råd. Helsetilsynet har her et motsatt utgangspunkt der vi tenker at kommunen har krav på forutsigbarhet og må kunne spørre, samtidig som de må kunne feste lit til de rådene de får. I noen situasjoner kan en konkret vurdering av sårbarhet, risiko og kost-nytte tilsi at veiledning er det beste virkemiddel for å bistå tjenestene med å bringe situasjonen inn i lovlige former.

Ved tilsyn med sosial- og helsetjenesten blir konstaterte lovbrudd betegnet som ”avvik”. Tilsyn kan også avdekke forhold som ikke er lovstridige, men der virksomheten har et forbedringspotensiale. Aktuelle eksempler kan være: 1. At virksomhetens internkontroll er sårbar i forhold til å sikre at kravene etterleves, uten at risikoen for svikt vurderes som uakseptabelt høy. 2. At virksomhetens etterlevelse av krav gitt i en skjønnspreget rettslig standard vurderes som nær den nedre grense for hva som ansees lovlig. Funn av denne typen karakteriseres som ”merknad”. Tilsynet er tydelig på å skille mellom avvik, som er lovbrudd, og merknad som må betegnes som en veiledning. Det orienteres om forskjellen mellom de to kategoriene funn i tilsynets møter med kommunen og standardteksten i vår rapportmal. Det er bare avvik som følges opp av fylkesmannen/Helsetilsynet i fylket etter tilsynet, merknader står det virksomheten fritt å følge opp eller la være. Det er vår erfaring at merknader betraktes som en nyttig tilleggsinformasjon for virksomhetene uten at det går på bekostning av tilsynets klare formål om å vurdere etterlevelse av regelverket.

Tilsyn med kommunesektoren – utredningens kapittel 5 med tilråding 1

Utvalget drøfter i dette kapittelet ulike språklige forståelser av innholdet i tilsynsbegrepet og peker på behovet for å gi begrepet et innhold som fjerner tilsynsorganets mulige egen usikkerhet om rolle og myndighet og som klargjør for omgivelsene hva tilsynet faktisk har myndighet til å gjøre.

Helsetilsynet har gjennom beskrivelsen i kapittelet foran om vår egen forståelse av og tilnærming til tilsyn understreket betydningen av rolleklarhet og tydelighet når det gjelder tilsynets myndighet. Vi er derfor glad for at utvalget fremhever betydningen av å klargjøre begrepets innhold.

Som det også bør fremgå av samme kapittel er vi enige med utvalget i at tilsyn er å kontrollere at aktiviteter er i samsvar med krav i lover og forskrifter.

Utvalgets beskrivelse av forholdet mellom tilsyn og veiledning er imidlertid ikke i samsvar med den beskrivelse vi har gitt av vår egen virksomhet. Veiledning om hvordan myndighetskrav er å forstå og veiledning i form av merknader som omhandler forhold der tilsynsmyndigheten anser at en virksomhet har et forbedringspotensiale tilligger etter vår vurdering også tilsynsrollen. Ot.prp. nr. 105 (2001-2002) og i St.meld. nr. 17 (2002-2003) gir etter vår vurdering støtte til denne måten å forstå tilsynsrollen. Vi understreker at vi er enig med utvalget i at det ikke tilligger tilsynet å gi råd om konkrete faglige eller organisatoriske løsninger når disse ikke følger direkte av regelverket.

Konklusjon:

  1. Helsetilsynet er enig i at statlig tilsyn er å kontrollere om kommunens virksomhet er i tråd med lover og forskrifter.
  2. Helsetilsynet er uenig i utvalgets kategoriske avvisning av at veiledning kan være en del av tilsyn. Vi mener tilsynsbasert veiledning må inngå som en del av tilsynsmyndighetens oppgaver, forutsatt at kommunen ønsker slik veiledning.

Andre kontroll- og påvirkningsmuligheter og overordnet vurdering av behovet for statlig tilsyn med kommunesektoren – utredningens kapitler 7 og 8 med tilrådingene 2, 3, 4 og 5


I kapittel 7 gir utvalget en omfattende beskrivelse av ulike kontroll- og påvirkningsmåter overfor kommunesektoren. For noen av disse påvirkningsmåtene og mekanismene drøfter utvalget den aktuelle mekanismens effektivitet basert på empiriske undersøkelser om bruk og effekt. Flere av mekanismene er imidlertid ikke drøftet med tanke på effekt fordi empiri etter utvalgets mening ikke har noen relevans eller fordi empiri mangler. Utredningen gir derfor ingen oversikt over eller inntrykk av hvor effektive disse ulike mekanismene er enkeltvis og i sum. Utvalget tilrår at statlig tilsyn med kommunesektoren må ses i sammenheng med andre virkemidler, mekanismer og ordninger som er egnet til å påvirke, overvåke og sikre at kommunen oppfyller lovpålagte plikter (tilråding 2).

I kapittel 8 drøfter utvalget på et overordnet, generelt nivå behovet for statlig tilsyn med kommunesektoren. Deres utgangspunkt er at tilsyn bare skal brukes dersom de andre mekanismene omtalt i kapittel 7 ikke er tilstrekkelige, og bare når hensynet til retts- og samfunnssikkerhet krever det (tilråding 3). Utvalget tilrår videre enstemmig at det foretas en samlet gjennomgang av dagens tilsynsordninger for å vurdere om tilsyn er nødvendig og hensiktsmessig, og at denne gjennomgangen skal legge tilråding 3 til grunn samt ta hensyn til ressursbruk og det kommunale folkestyret (tilråding 4).

Videre konkluderer utvalgets flertall med at styrken i andre kontroll- og påvirkningsmekanismer omtalt i kapittel 7 tilsier at statlig tilsyn med kommunen skal reduseres (tilråding 5). Her foreligger det to ulike mindretall som går i mot å tilrå en slik reduksjon nå. Det første mindretallet vektlegger at Storting og regjering, for å kunne ivareta sitt overordnede ansvar, har behov for å vite hvordan kommunen oppfyller sine plikter. Videre mener dette mindretallet at det ikke er sannsynliggjort at en gjennomgang av tilsynsordningene (jf tilråding 4) vil resultere i redusert tilsynsomfang, fordi kunnskapen om effekt og kostnadseffektivitet både av andre kontroll- og påvirkningsmekanismer og av tilsyn er mangelfull. Etter dette mindretallets vurdering kan gjennomgangen også komme til å avdekke områder der det er behov for økt statlig tilsyn. Det andre mindretallet (et utvalgsmedlem) vektlegger at statlig tilsyn i dag står som en rettssikkerhetsgaranti på viktige velferdsrettslige områder, og at utvalget i sitt arbeid ikke har underbygget en generell tilråding om at statlig tilsyn med kommunesektoren skal reduseres. Dette medlemmet begrunner sin dissens først og fremst på det faktum at de ulike mekanismene omtalt i kapittel 7 ikke er gjennomgått og vurdert opp mot hvilket rettssikkerhetsvern ordningene i praksis representerer.

Helsetilsynet mener det er nødvendig å se kapittel 7 og 8 i sammenheng.

Beskrivelsen av de ulike kontroll- og påvirkningsmåtene er nyttig og gir et godt inntrykk av panoramaet som kommunen utsettes for av påvirknings- og kontrollmekanismer. De omtalte ordningene og mekanismene er imidlertid svært ulikeartete, og har noe ulike hensikter og formål. Helsetilsynet vil understreke at disse arenaene og mekanismene er viktige, og at de til dels utfyller og dels overlapper hverandre.

Etter Helsetilsynets oppfatning er det først og fremst hensynet til rettssikkerhet og samfunnssikkerhet som begrunner tilsyn, også med kommunale tjenester. I forhold til sosial- og helsetjenesten legger Helsetilsynet til grunn en utvidet forståelse av rettssikkerhetsbegrepet, slik at det innbefatter alle forhold knyttet til å sikre tjenestemottakerne forsvarlige tjenester. Helsetilsynet er enig i at det ikke bør være en automatikk i at nye lover følges opp med tilsyn, heller ikke overfor kommunesektoren. På den annen side kan vi ikke se at det ut fra ovenfor nevnte hensyn er grunn til å utvise tilbakeholdenhet med å føre tilsyn med kommunene i forhold til andre aktører som er pålagt plikter etter sosial- og helselovgivningen.

Utvalget legger til grunn at det kun bør være tilsynsordninger på områder der andre kontroll- og påvirkningsmåter ikke i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til retts- og samfunnssikkerhet. Helsetilsynet er skeptisk til om det er mulig å vurdere disse virkemidlenes effekt med en så stor grad av treffsikkerhet at det skal kunne danne et forsvarlig beslutningsgrunnlag for en legal avgrensing av tilsynet.

For å belyse dette vil vi kommentere to av kontrollmekanismene utvalget nevner:

Den viktigste kontrollmekanismen er at kommunen tar ansvar og gjennom sitt styringssystem iverksetter tilstrekkelige tiltak for å sikre at lovgivningen blir etterlevd. Erfaringene fra våre tilsyn viser en positiv utvikling i kommunenes internkontrollarbeid, men det går relativt sakte framover. Samtidig viser våre oppsummeringer av tilsyn at det er store variasjoner kommunene i mellom og innenfor forskjellige tjenesteområder i kommunene. Våre interne prosedyrer for systemrevisjon som tilsynsmetode har som formål å etterspørre – og dermed stimulere – hvordan kommunen styrer sin egen virksomhet for å sikre forsvarlige tjenester. Nøkternt vurdert er det imidlertid langt fram til at dette utgjør et effektivt sikkerhetsnett for hele helse- og sosialtjenesten i alle kommuner. Kanskje er det heller ikke en realistisk forventning.

Sosiale tjenester og en del av de kommunale helsetjenestene skal tildeles ved enkeltvedtak, disse er det anledning til å påklage. Vårt inntrykk når det gjelder klagesaker innen helse- og sosialtjenesten er at omfanget/antall klager er mindre enn man kunne forvente ut ifra omfanget av tjenester. Videre er det en relativt høy andel av klagene som omgjøres. På grunn av avhengigheten av de kommunale tjenester kvier mange seg for å benytte dette virkemiddelet. For tildeling av helsetjenester som ikke skjer gjennom enkeltvedtak er det ikke alminnelig klagerett. Mange av de som mottar tjenester har redusert eller manglende evne til å ivareta sine egne interesser og dermed også problemer med å fremme klager. Både våre egne tilsyn og foretatte undersøkelser av Sivilombudsmannen har vist omfattende mangler i den kommunale saksbehandlingen, bl a at det ikke fattes vedtak, at vedtakene har mangelfullt innhold og at tjenestemottakerne ikke informeres om klageretten. Det medfører at effekten av klagerett som kontrollmekanisme på enkelte områder og i en del kommuner er kraftig redusert. Klageretten er fokusert på tildeling av tjenester til den enkelte, problemstillinger knyttet til selve tjenesteytingen faller utenfor.

Flere av de ordningene utvalget omtaler betinger, i motsetning til tilsyn, at enkeltpersoner som brukere, pasienter eller folkevalgte tar initiativ til at kontrollen skal skje. Et proaktivt tilsyn er uavhengig av slike initiativ, og skal fungere som en ”vaktbikkje”. Dersom kommunen ikke ivaretar sine plikter skal tilsynet agere enten ved å kreve forholdene rettet eller pålegge retting. På samme måte gir tilsynet tilbakemelding til sentral forvaltning og gjennom statsråden til Stortinget dersom det aktuelle lovverket eller veiledningen i forhold til lovverket finnes utilstrekkelig. Et eksempel som viser dette er det landsomfattende tilsynet med helsetjenester til barn og unge med psykiske problemer der det ble avdekket stor svikt knyttet til individuelle planer som de aktuelle pasientene har krav på. Her krevde tilsynsmyndigheten at både kommunene og spesialisthelsetjenesten måtte rydde opp slik at de som trenger og har rett til en slik plan får det. Samtidig meldte Helsetilsynet til Helsedepartementet som ansvarlig departement og rett adresse, at de ulike lovene med forarbeider gjorde ansvarsforholdene rundt retten til individuell plan uklare.

En tilråding om formell avskjæring av muligheten til å føre tilsyn står i kontrast til utvalgets påpekning av betydningen av å bruke risiko- og sårbarhetsvurderinger som grunnlag for å vurdere hvor og med hvem det bør føres tilsyn. Hensynet til hva som er viktigst for tjenestemottagerne vurdert i forhold til sannsynlighet og konsekvens av svikt bør etter vår mening være førende for om og når det skal føres tilsyn. I risiko- og sårbarhetsvurderingen vil konkret kunnskap om øvrige kontrollmekanismer i kommunen være momenter det tas hensyn til ved vurdering av behovet for tilsyn.

Forutsatt at tilsynet vurderes som nødvendig, mener Helsetilsynet at hensynet til effektiv ressursbruk utgjør en viktig utfordring i forhold til kontinuerlig organisasjons- og metodeutvikling, ikke som grunnlag for rettslige avgrensinger av tilsynet.

Det er lovgivningen som regulerer kommunes plikter. Tilsynet må i likhet med kommunen forholde seg til kravene slik de kan utledes av lovgivningen. Kommunen er ansvarlig for å overholde lovgivningen, uavhengig av om det føres tilsyn eller ikke. Vår prioritering av systemrevisjoner i stedet for punktinspeksjoner er nettopp for å vurdere om kommunens internkontroll er egnet til å sikre forsvarlige tjenester over tid, ikke bare den dagen tilsynet er på besøk. Lokaldemokratiet får ikke større handlingsrom ved at det ikke føres tilsyn. Et slikt utgangspunkt ville være å trekke i tvil kommunenes vilje og evne til å overholde lovgivningen. Vi oppfatter at utvalget er enige i dette utgangspunktet og stiller oss derfor spørrende til hvilken relevans dette momentet skal ha ved avgrensingen av tilsyn.

Våre tilsynserfaringer gir ingen indikasjon på at tilsyn er overflødig og unødvendig. Det avdekkes i tilnærmet alle planlagte tilsyn med kommunal helse- og sosialtjeneste brudd på plikter som dreier seg om brukernes grunnleggende rettigheter og behov for tjenester.

Videre vil vi peke på og understreke utredningens henvisning til SNFs rapport som uttrykker at tilsynsfunksjonen fortsatt er viktig på områder med svake brukergrupper (helse, sosial og barnevern).

Pleie- og omsorgssektoren i kommunene har ca 115 000 årsverk og mer enn 200 000 brukere, ca 120.000 mennesker mottar økonomisk sosialhjelp. De fleste mennesker er hos legen sin 3-4 ganger årlig, og alle barn mottar forebyggende helsetjenester. Disse tallene gir ikke et riktig bilde av det totale omfanget av tjenestemottagere og tjenesteyting i landets drøye 430 kommuner, men det illustrerer at omfanget er enormt. I 2003 ble det gjennomført 187 systemrevisjoner rettet mot helse og/eller sosialtjenesten i kommunene. Det betyr at hver kommune i gjennomsnitt får et slik tilsynsbesøk hvert tredje eller fjerde år. Etter vår vurdering er det behov for mer og styrket tilsyn for å ivareta interessene til de pasienter og brukere som tilsynet med helse og sosialtjenesten skal bidra til ivaretakelsen av, noe også utvalgets mindretall er inne på.

Konklusjoner:

  1. Helsetilsynet er enig i at statlig tilsyn med kommunesektoren skal ses i   sammenheng med andre virkemidler og mekanismer. Disse bør etter Helsetilsynets oppfatning inngå i tilsynsmyndighetenes risiko- og sårbarhetsvurderinger ved planlegging av tilsyn. Helsetilsynet mener imidlertid at hensynet til andre kontroll- og påvirkningsmåter ikke er et egnet utgangspunkt for å vurdere hensiktsmessigheten av tilsynsordningene og videre avgrensing av tilsynet i lovgivningen.
  2. Helsetilsynet er enig i at hensynet til rettssikkerhet og samfunnssikkerhet kan være en særskilt begrunnelse for statlig tilsyn med kommunesektoren. I forhold til sosial- og helsetjenesten legger Helsetilsynet til grunn en utvidet forståelse av rettssikkerhetsbegrepet, slik at det innbefatter alle forhold knyttet til å sikre tjenestemottakerne forsvarlige tjenester.
  3. Helsetilsynet støtter at det bør gjøres en samlet gjennomgang av dagens tilsynsordninger. Det vil være et godt grunnlag for videre utvikling av tilsynet med kommunesektoren.
  4. Helsetilsynet finner ikke at utredningen underbygger en tilråding om redusert tilsyn med kommunesektoren. Helsetilsynet vil derfor støtte mindretallenes innstillinger med drøftinger og kommentarer når det gjelder tilråding 5. Særlig vil vi vise til det mindretallet som fastslår at borgernes rettssikkerhet for å kunne forutsi sin rettsstilling og faktisk få sine lovfestede rettigheter ikke kan avveies mot formålseffektiv ressursbruk eller mot hensynet til kommunalt selvstyre. Nedtoning av individuelle rettigheter og dermed også en nedtoning av statens forsvar for slike rettigheter må etter dette medlemmets oppfatning skje gjennom nasjonal lovgivning, og ikke gjennom å fjerne kontroll med oppfyllelsen av rettighetene.

 

Lovgrunnlag – utredningens kapittel 9 med tilrådingene 6 og 7

Som premisser for sine vurderinger og tilrådinger behandler utvalget i kapittel 9.1 tre sentrale hensyn som bør ivaretas i hjemmelsgrunnlaget for statlig tilsyn med kommunesektoren: et brukervennlig og oversiktlig regelverk, rettstekniske hensyn og samordning på ulike områder.

Dette er sentrale hensyn ved utforming av regelverk. Etter Helsetilsynets mening er det imidlertid spørsmål om utvalget i sin beskrivelse av hensynene og særlig i sine vurderinger og tilrådinger har hatt en for begrenset innfallsvinkel i forhold de nevnte og andre viktige hensyn.

Helsetilsynet finner for sin del grunn til å tillegge et fjerde hensyn; At regelverket på best mulig måte ivaretar formålet med tilsynet

Utvalget foreslår at hjemmelen for tilsyn og reguleringen av hva tilsyn er, samt regler for gjennomføring og oppfølging av tilsyn plasseres i kommuneloven. Angivelse av hvilke områder denne hjemmelen gjelder for tenkes angitt i særlovgivningen.

Helsetilsynet er enig at et bedre harmonisert regelverk for tilsynet med kommunale plikter i de forskjellige særlovene er ønskelig. Helsetilsynet finner imidlertid utvalgets forslag til løsninger svært lite hensiktsmessige.

Eget regelverk for tilsynet med kommunene
Som påpekt tidligere i denne uttalelsen finner Helsetilsynet det svært uheldig å skille ut tilsynet med kommunene i et eget regelverk. Vi viser til vår drøftelse av behovet for å se tjenestene i sammenheng på tvers av nivåer.

Siden dette kapitlet omhandler den rettslige reguleringen av tilsynet vil drøftelsen her begrenses til å peke på hvilke konsekvenser utvalgets løsningsforslag får i forhold til sosial- og helselovgivningen.

For sosialtjenestens del er de kommunale pliktene i all hovedsak samlet i sosialtjenesteloven med tilhørende forskrifter. En stadig voksende utfordring, som loven i liten grad er tilpasset, er framveksten av private omsorgstilbud som mottar brukere fra flere forskjellige kommuner og spesialisthelsetjenesten. Ny lovgivning på området må trolig foreta en avveining mellom hva som bør være kommunens ansvar og hva som bør tilligge de som yter tjenestene. Det er lite praktisk at 20-30 kommuner hver for seg skal ta et helhetlig ansvar for om driften av slike tiltak er forsvarlig, basert på at de har kjøpt en plass eller to.

Helselovgivningen er ikke tilpasset den logikk utvalgets løsning bygger på. Helselovgivningen er en kombinasjon av pliktbestemmelser tillagt henholdsvis kommunene og spesialisthelsetjenesten, pasientrettigheter uavhengig av hvem som yter helsetjenester, generelle pliktbestemmelser uavhengig av hvem som yter helsetjenester og plikter pålagt helsepersonell uavhengig av om de arbeider i kommunehelsetjenesten, spesialisthelsetjenesten eller som privat helsetjeneste. Med unntak av de plikter som entydig er tillagt kommunen eller spesialisthelsetjenesten vil det for den øvrige delen av helselovgivningen være slik at det etter utvalgets forslag må utformes en betydelig dobbelthjemling av tilsyn – delvis etter utvalgets modell og delvis etter den eksisterende reguleringen av tilsyn med helsetjenesten.

Innenfor helsetjenesten er det også et stort omfang av virksomheter som bare delvis er underlagt kommunens ansvar. Et eksempel på dette er allmennlegetjenesten, der kommunen har et ansvar for å sørge for tilstrekkelig allmennlegetjenester og ivareta offentlige legetjenester, mens den enkelte lege i hovedsak selv er ansvarlig for den kliniske virksomheten som lege. Etter dagens lovsystem er denne virksomheten underlagt tilsyn etter lov om statlig tilsyn med helsetjenesten, hvorvidt den vil ha en naturlig plass i forslaget til regulering i kommuneloven er imidlertid mer usikkert.

Felles bestemmelser i kommuneloven
Statens tilsyn med kommunale tjenester har ingen naturlig plass i kommuneloven. Kommuneloven er som utvalget selv uttrykker det en generell forfatningslov for kommunene, som setter krav til kommunale organisasjonsformer og beslutningsprosesser. § 59 er en sikkerhetsventil for at også mindretall i kommunestyret skal kunne få prøvet lovligheten av kommunale beslutninger uten å måtte gå til domstolene. Hovedhensynet er å sikre legitimiteten til kommunale beslutningsprosesser. Bestemmelsen utgjør derfor ikke noe naturlig ”brohode” for en ytterligere regulering av Fylkesmannens myndighetsutøvelse overfor kommunen i kommuneloven. Kapittel 10 omhandler da også for øvrig kommunens kontroll og oppfølging av egen virksomhet.

Utvalget foreslår at hjemmelen for Fylkesmannens tilsyn med hensyn til innhold og oppfølging skal plasseres i kommuneloven, mens det i særlovene skal angis hvilke bestemmelser innenfor den angjeldende lov som omfattes av Fylkesmannens tilsyn. Det er dermed nødvendig med krysshenvisninger mellom kommuneloven og de aktuelle særlovene for å få tilstrekkelig oversikt over tilsynet. Helsetilsynet har problemer med å se at en slik oppsplitting av bestemmelsene om tilsyn vil være en forenkling eller øke tilgjengeligheten til lovverket, når øvrige forhold knyttet til reguleringen av sosial- og helsetjenesten i all hovedsak er regulert i særlovgivningen

Sammenheng i lovverket og overordnet styring
Det er viktig at lovgivningen er tydelig på hvordan ansvar og oppgaver er fordelt mellom forvaltningsnivåene. Helsetilsynet legger til grunn at utvalget bygger sitt forslag på en tradisjonell forståelse for at det konstitusjonelle ansvaret for tilsynet med tjenesten ligger til statsråden for det aktuelle fagdepartement og at det overordnede ansvaret for tilsynet fortsatt skal ivaretas av de aktuelle organene der dette er etablert. Ved å plassere lovbestemmelsene som gir grunnlaget for tilsyn i kommuneloven, blir dette etter vår vurdering utydelig. Det bør ikke legges opp til en lovteknisk løsning som kan skape tvil om at det er den aktuelle fagstatsråd som i siste instans har ansvar for å fortolke bestemmelsene om tilsyn med overholdelse av plikter og rettigheter innenfor sin sektor. Ut fra dette er forslaget om å ta ut en enkelt del av denne ansvarskjeden – Fylkesmannen – å plassere hjemmelen for mydighetsutøvelsen i en lov som hører under kommunal- og regionalministeren lite heldig.

Spesifisering av områder for tilsyn i særlovene
Utvalget foreslår at det i særlovene skal angis konkret hvilke bestemmelser det skal føres tilsyn i forhold til.

Helsetilsynet er prinsipielt enig i at det ikke bør være noen automatikk i at lovgivning som pålegger kommunen plikter, følges av statlig tilsyn. Etter vår vurdering bør imidlertid slike vurderinger foretas i forhold til de enkelte lovene som sådan, ikke i forhold til de enkelte paragrafer og bare unntaksvis i forhold til de enkelte kapitlene i lovene. Lovgivningen innenfor vårt ansvarsområde er ikke slik bygget opp at det uten videre er mulig å skille mellom viktige og uviktige bestemmelser, bestemmelser som i noen sammenhenger kan oppfattes som perifere kan for andre tjenestemottakere eller i en annen kontekst være avgjørende. Å lovfeste hvilke bestemmelser tilsynet skal omfatte vil medføre behov for lovendringer for å justere tilsynet.

Den konkrete vurderingen av hvilke brukere, tjenester det skal føres tilsyn med og hvilke krav det i den sammenhengen vil være viktig få avklart om kommunene oppfyller, må skje ut fra konkrete risiko- og sårbarhetsvurderinger om hvor det er fare for svikt og der eventuell svikt vil ha betydelige konsekvenser for de som mottar tjenester. Ut fra slike vurderinger vil det nødvendigvis være slik at noen bestemmelser oftere ansees som viktigere å følge opp, men uten at Helsetilsynet mener det er grunnlag for å lovregulere dette. Vår erfaring fra planlegging av tilsyn er at det ved vurderingen av tjenestetilbudet til brukergrupper som tradisjonelt har blitt viet liten oppmerksomhet ofte vil være behov for å anvende andre deler av lovgivningen for å avklare om kommunen imøtekommer deres behov på en forsvarlig måte.

På våre områder har vi to eksempler som kan belyse dette nærmere.

Tilsynet med sosial tjenester var tidligere knyttet til tjenestetilbud på institusjoner. Bakgrunnen var at personer med omfattende tjenestebehov for en stor del bodde i institusjoner. Opp gjennom hele 90-tallet pågikk det en endring i tjenestestrukturen som medførte at det for mange brukere med omfattende tjenestebehov og begrensede evner til å ivareta sine egne interesser ble etablert bolig- og tjenestetilbud utenfor institusjon. Det gikk over 10 år før sosialloven ble endret slik at tilsynet med tjenestetilbudet til disse brukerne ble underlagt tilsyn.

Løsningen man da valgte i sosialtjenesteloven var å knytte tilsynet til bestemte kapitler i loven ( 4, 4A, 6 og 7). Selv en slik grov inndeling har etter noe tids praktisering vist seg uheldig. For det første var det allerede ved lovens ikrafttredelse nødvendig å innfortolke at tilsynet også omfattet kravene til tildeling av tjenester, taushetsplikt og meldeplikter som er gitt i kapittel 8 og krav om egenbetaling etter kap 11. Beslutningen om tilsyn med kapittel 5 om økonomisk stønad ble bevisst utsatt i påvente av nærmere avklaring om samordningen i forhold til arbeid og trygd. Følgene er at tilsynshjemmelen pr i dag omfatter betydelige deler av sosialkontortjenesten ved at plikten til å gi råd og veiledning og midlertidig bosted er regulert i lovens kapittel 4, mens praksis og rettigheter knyttet til tildeling av økonomisk stønad etter kapittel 5 ikke kan føres tilsyn med. Oppdelingen av muligheten til å føre tilsyn svekker etter vår vurdering muligheten for en helhetlig oppfølging av kommunenes ivaretakelse av tjenestene til samfunnets mest sårbare grupper.

Etter Helsetilsynets vurdering vil en særregulering av hvilke bestemmelser det skal føres tilsyn med innebære en betydelig risiko for svekkelse av rettssikkerheten for mottakere av kommunale helse- og sosialtjenester.

Som redegjort for overfor vil de lovtekniske konsekvensene av en slik gjennomgang for helselovgivningens del bli en svært komplisert og fragmentarisk regulering.

Alternativt forslag til løsning
Helsetilsynet mener den beste løsningen ut fra en avveining av de fire hensynene som er nevnt over vil være å igangsette et lovutviklingsarbeid med sikte på å harmonisere eksisterende lovbestemmelser om tilsyn i særlovgivningen.

Utvalget legger til grunn at en fortsatt regulering av statlig tilsyn i særlovgivningen vil føre til et mer uensartet system for tilsyn. Denne påstanden blir ikke underbygget. Erfaringene med harmonisering av tilsynet innefor HMS-lovgivningen som nevnt nedenfor, gir snarere grunnlag for å mene det motsatte. Etter vår vurdering kan alle de hensyn utvalget gjør rede for innledningsvis i kap 9.2.2, som taler for en større grad av likhet i reguleringen av tilsynet, også ivaretas ved harmonisering av særlovgivningen.

I år 2000 ble det foretatt en lovrevisjon for det statlige tilsynet innenfor HMS-området der åtte lover innenfor forskjellige samfunnsområder ble gjennomgått med sikte på å harmonisere regelverket for utføring av tilsyn og bruk av reaksjoner, se Ot.prp. nr. 67 (1999-2000). I den forbindelse uttalte kommunal og regionaldepartementet:

”Hovedmålsettingen og begrunnelsen bak hvert enkelt av lovforslagene er å oppnå et mest mulig samordnet og konsistent regelverk for utøvelse av tilsyn på tvers av de ulike etatene.”

”Det vil likevel ikke være hensiktsmessig med full språklig harmonisering på grunn av lovenes egenart. Lovene er vedtatt for å ivareta spesifikke samfunnshensyn. En for rigid samordning av ordlyden i lovene kan derfor gjøre disse for upresise i forhold til sitt formål.”

Helsetilsynet mener det er naturlig å ta samme utgangspunkt ved en harmonisering av særlovgivningens regulering av tilsyn med kommunene. Hovedmålet må være å harmonisere tilsynet, samtidig som det ikke kan utelukkes at en konkret gjennomgang av de forskjellige områdene kan avdekke behov for enkelte særløsninger.

Helsetilsynet vil avslutningsvis peke på at reell harmonisering og en utvikling i retning av en mer ensartet utføring av tilsyn ikke utelukkende kan bygges på likhet i lovverket. Helsetilsynet ser i likhet med utvalget (11.2) behov for å utvikle samarbeidet mellom de instanser som har det overordnede ansvaret for tilsynet innenfor de forskjellige sektorene for å samordne styringen av tilsynet til fylkesmennene/helsetilsynet i fylkene.

Konklusjon:

Helsetilsynet går i mot utvalgets forslag til lovregulering av tilsynet.

  1. Tilsynet med kommunale tjenester bør ikke skilles fra øvrig tilsyn innen samme sektor
  2. Forslaget om å dele hjemmelen for tilsyn mellom kommunelov og    særlovgivning er uhensiktsmessig ut fra følgende hovedargumenter:
    a.  Kommuneloven er ikke noen naturlig plassering av hjemmel for statlig tilsyn
    b.  Deling kompliserer og fragmenterer regelverket
    c.  Plassering i kommuneloven er i strid med/utydeliggjør plassering av det konstitusjonelle ansvaret
    d.  Detaljert regulering av tilsynsområder i særlovgivningen vil svekke rettssikkerheten til de som mottar tjenester
  3. Tilsynet bør fortsatt reguleres i særlovene, men det bør foretas en harmonisering av disse bestemmelsene, jf erfaringene innefor HMS-området.

Helsetilsynet vil støtte utvalgets anbefaling i utredningens kapittel 11.2 om å styrke samarbeidet mellom de instanser som har det overordnete ansvaret for tilsynet innen de områder Fylkesmannen/Helsetilsynet i fylket har ansvaret for.

Lovlighetstilsyn – utredningens kapittel 10 med tilråding 10

I tilråding nr. 10 tilrår utvalget at: ”Statlig tilsyn med kommunesektoren avgrenses til å gjelde kontroll med lovligheten av kommunens oppfyllelse av plikter pålagt i lov eller medhold av lov”. Videre tilrår utvalget i samme tilråding at ”Tilsynet underlegges de samme begrensninger som domstolene med hensyn til å overprøve det frie skjønn”.

Vi deler som nevnt utvalgets klare oppfatning om at tilsyn dreier seg om regelverksetterlevelse. Helse- og sosiallovgivningen er vårt mandat og setter rammene for vår aktivitet. Helsetilsynet er på denne bakgrunn enig i første del av tilråding nr. 10.

Når det gjelder utvalgets presisering av lovlighetstilsynet om at: ”Tilsynet underlegges de samme begrensinger som domstolene med hensyn til å overprøve det frie skjønn”, er det spørsmål om dette innebærer en hensiktsmessig tydeliggjøing av hva lovlighetskontroll innebærer. Domstolenes overprøving av forvaltningen er et komplisert område. Som utvalget selv beskriver kom Høyesterett med tre års mellom til forskjellig resultat når det gjaldt å overprøve departementets forståelse av uttrykket ”uforholdsmessige tiltak” i en bestemmelse av utlendingsloven.

Utvalget gir også utrykk for at dette er en vanskelig lære selv for de mest kvalifiserte og drøfter om læren kan forklares ved hjelp av enkelte eksemplifiserte alternativer. Utvalget blir stående ved at det ikke er hensiktsmessig å forsøke å forklare læren ved disse alternativene eller på annen måte. Når utvalget anser at dens oppfatning best utrykkes ved at tilsynet underlegges de samme begrensinger som domstolene med hensyn til å overprøve det frie skjønn, uten å redegjøre for hva dette innebærer for tilsynet med kommunes ulike oppgaver og virksomhet nedfelt i lovgivningen, er spørsmål om det som utvalget mener er presisering av lovlighetstilsynet kun er egnet til å skape unødige uklarheter med henhold til hva tilsyn med regeletterlevelse innebærer. Det er også viktig å være oppmerksom på at domstolene tar stilling til forvaltnings avgjørelser som bringes inn for domstolene, mens tilsyn innebærer en utadrettet aktivitet for å se på om kommunens virksomheter og tjenester etterlever regleverket. Sammenligningen mellom domstolenes virksomhet og tilsynets virksomhet i forhold til kommunal tjenestevirksomhet fremstår derfor ikke helt treffende.

Hvor grensen går mellom rettspørsmål som kan prøves av domstolene og hensiktsmessighetsspørsmål (politiske, faglige) som ikke kan prøves av domstolene kan være uklar og vil kunne variere. Tilsvarende er det vanskelig å si noe sikkert om og hvor langt domstolene vil overprøve forvaltningens rettsanvendelse i den konkrete subsumsjonen ved skjønnsmessige begreper, jf. ovennevnte dommer fra Høyesterett. Domstolenes oppgaver er knyttet til at det skal være en arbeidsdeling mellom den lovgivende, utøvende og dømmende makt.

Det vil være opp til domstolene å trekke grensen for hva som etter loven er rettsspørsmål og hva som er hensiktmessighetsskjønn ved overprøving av forvaltningsvedtak ut fra alminnelig rettskildelære og prinsipper. Hvor langt domstolene går i sin prøving av rettsspørsmål kan variere både ut fra rimeligheten av forvaltningens avgjørelser og hvor skjønnspregede og faglige vurderingstemaene er. Selv om domstolene anser at de kan overprøve forvaltningens avgjørelser knyttet til skjønnsmessige vurderingstemaer er det ikke alltid de gjør dette hvis for eksempel et forvaltningsorgan innehar særskilt kompetanse og forutsetninger til å vurdere saken.

På denne bakgrunn anser Helsetilsynet at utvalgets presisering av lovlighetstilsynet om at: ”Tilsynet underlegges de samme begrensinger som domstolene med hensyn til å overprøve det frie skjønn” ikke gir noen ytterligere veiledning om rammene for tilsynet.

I premissene for tilråding nr. 10 kan det også synes som utvalget vurderer innholdet av rettighetsregler og kommunale plikter og kompetanseregler til tross for mandatets punkt 5. Det kan også synes som utvalget drøfter alminnelig rettskildelære og prinsipper. For eksempel uttaler utvalget på s. 103 første spalte i forhold til hvordan og hvem som skal bestemme pliktenes nærmere innhold at: ” Da trengs det nærmere regler både om den generelle tolkningen av pliktbestemmelsen, hvordan faktum skal fastlegges, og hvem som har kompetanse til med bindende virkning å fastsette pliktens omfang”.

Helsetilsynet finner på bakgrunn av premissene for tilrådingen generelt grunn til å bemerke at det er lovgivningen til enhver tid som er bestemmende for hvilken kompetanse kommunene har og hvilke plikter den har overfor befolkningen. Innholdet av lovgivningen og hvilke grenser som gjelder for kommunale plikter eller kompetanse må bestemmes ut fra alminnelig rettskildelære og prinsipper.

Innenfor helse- og sosiallovgivingen anvendes i stor grad rettslige standarder for å gi befolkningen rettigheter overfor kommunene, fylkeskommunene eller staten som for eksempel rett til nødvendig helsehjelp fra kommune eller de regionale helseforetakene. De rettslige standarder som gjelder for kommunene må fylles med et faglig innhold av kommunene og tilsynsmyndighetene. For eksempel innebærer plikten til faglig forsvarlige helsetjenester at kommunene blant annet har tilstrekkelig og kvalifisert personell for å gi befolkningen nødvendige helsetjenester. Hva som for eksempel ligger i den rettslige standarden ”nødvendig helsehjelp” må baseres på faglig kunnskap ut fra pasientens medisinske behov og muligheter. Standardens innhold må også fastsettes ut fra kommunenes og samfunnets ressurser i forhold til økonomi, personell og utstyr. Slike rettslige standarder innebærer minstekrav som kommunene uansett økonomi ikke kan gå inn under, og disse grensene må som nevnt fastsettes ut fra alminnelig rettskildelære, jf. som illustrasjon Rt.1990 s. 874 Fusa.

Rettslige standarder så som kravet til ”faglig forsvarlighet” er dynamiske og de varierer ut fra tjeneste og område. For eksempel er det ulike forventninger til kommunehelsetjenesten og spesialisthelsetjenesten. Utviklingen av standardene henger på den ene siden sammen med den generelle samfunnsutviklingen, men også sammen med utvikling av fagene og teknologi. Hvordan situasjonen vurderes av sentrale myndigheter og nedfelles i rundskriv og lignende, og hvordan faget utvikles og eventuelt nedfelles i prosedyrer og lignede, vil således kunne ha betydning ved bedømmelsen av hva standardene krever for den enkelte tjeneste, virksomhet eller aktivitet.

På bakgrunn av utvalgets noe uklare omtale av faglige standarder og deres rettslige betydning på s. 106 annen spalte, finner Helsetilsynet grunn til å understreke at det er loven og alminnelig rettskildelære som vil være avgjørende for hvilken relevans og vekt faglige standarder har ved spørsmål om fastsettelse av rettsreglers innhold.

Konklusjon:

  1. Helsetilsynet er enig i utvalgets tilråding om at statlig tilsyn med kommunesektoren avgrenses til å gjelde kontroll med lovligheten av kommunens oppfyllelse av lovgivningen
  2. Helsetilsynet vil fraråde å innføre referansen til domstolenes overprøving av forvaltningsavgjørelser som tolkingsmoment da dette etter vår vurdering ikke gir en entydig eller hensiktsmessig veiledning i forhold til utførelse av tilsyn.

Organisering av tilsynet - utredningens kapittel 11 med tilrådingene 11 og 12

Utvalget viser til at St.prp. nr. 66 (2002-2003) og St.meld. nr. 17 (2002-2003) har et ulikt utgangspunkt når de drøfter tilsyn. Mens St.meld. nr. 17 fokuserer på rendyrking og avgrensning av tilsynenes formål, er St.prp. nr. 66 fokusert på politisk styring og samordning av tilsyn. Etter utvalgets oppfatning er spørsmålet om uavhengighet særlig aktuelt når det er staten selv som har ansvar for virksomheten som tilses. Videre uttrykkes at forholdet til statlig tilsyn med kommunene blir annerledes. Uavhengighet fra tjenesteyter dvs kommunen fastslås som viktigere enn uavhengighet fra politiske organer i staten. Videre drøfter utvalget organisering av tilsyn med helsetjenesten spesielt, og konstaterer at etter deres vurdering er dagens organisering med direkte faglig styringslinje fra Helsetilsynet til fylkeslegene i motstrid til samordning av statens styring av kommunesektoren. Utvalget tilrår i tilråding 11 at statlig tilsyn med fylkeskommunen legges til Fylkesmannen. I tilråding 12 sier utvalget at oppgavene til Helsetilsynet i fylket legges til Fylkesmannen.

Når det gjelder tilsynsorganiseringen på sentralt nivå, tar utvalget til orde for å utrede nærmere hvordan en kan oppnå bedre samordning sentralt, herunder ev organisatoriske endringer (dette kommenteres under kapitlet om lovgrunnlag).

For Helsetilsynet kan det se ut som om utvalget i sine drøftelser har valgt å legge hovedvekt på hensynet til samordning av tilsyn med kommunene jf. St.prp. nr. 66 (2002-2003). Helsetilsynet mener at drøftelsen i større grad bør bygge på en avveining mellom hensynet til samordning og ivaretakelsen av tilsynets formål.

Helsetilsynets har forståelse for den tanke om samordning og helhetstenkning i forhold til kommunale helse og sosialtjenester som utvalget legger til grunn. Som tidligere nevnt må imidlertid vi fokusere bredere enn kommunesektoren. Vi har et tilsynsansvar i forhold til spesialisthelsetjenesten som vi også må ivareta. Denne tjenesten er nå statlig eid, og er regionalisert. Det skjer stadig organisatoriske endringer som endrer ansvars- og oppgaveplasseringen, og antallet fylkesovergripende helseforetak øker. Tilsynet med de regionale helseforetakene nødvendiggjør dermed en koordinering på tvers av fylkesgrenser som i andre sammenhenger er mindre aktuelle for Fylkesmannen.

Innenfor disse rammene har Helsetilsynet sentralt og i fylkene jobbet med å bygge opp et troverdig og forsvarlig tilsyn overfor denne tjenesten. En uttalt målsetting har vært at tilsynet skal understøtte eierskapsreformen. Erfaringene har vist at tilsyn med store og komplekse organisasjoner er svært kompetansekrevende, både med hensyn på medisinsk/tjeneste- faglig kompetanse og tilsynsfaglig og -metodisk kompetanse. For å inneha nødvendig troverdighet og tillit i tjenesten må tilsynsmyndigheten ha en identitet som er lett gjenkjennbar. I tillegg må vi fremstå som faglig kompetente, harmoniserte og enhetlige. Det siste er selvsagt en særlig utfordring når vår organisasjonsmodell er desentralisert og nivådelt. Tilsynsmyndigheten har de siste årene hatt problemer med å etablere og opprettholde en tilstrekkelig helsefaglig kompetanse i tilsynet. Særlig gjelder dette kompetanse om og fra spesialisthelsetjenesten. Dette problemet har ikke blitt mindre etter at fylkeslegen ble integrert i fylkesmannsembetet. Selv om det i prinsippet ikke er forskjell på helsefaglig kompetanse og annen kompetanse Fylkesmannen trenger, har vi all grunn til å tro at det problemet vil tilta ytterligere dersom merkelappen ”helse” blir borte. Slik situasjonen er i dag er vi svært sårbare når det gjelder dette, og vil tåle dårlig dersom tilgangen på kompetanse skulle svekkes ytterligere.

Tilsynet med spesialisthelsetjenesten har videreutviklet seg betydelig i løpet av de 2 1/2 årene som reformen har vart. Helsetilsynet i fylket er blitt et begrep regionale og andre helseforetak har et forhold til, og vi erfarer at bl a eiersiden (RHF'ene) forventer å møte "ett" helsetilsyn innen regionen. Dette kunne vært imøtekommet gjennom regionalisering av tilsynet med spesialisthelsetjenesten, men Helsetilsynet har heller valgt å stille høye krav til Helsetilsynet i fylkene om betydelig samordning av tilsynsvirksomheten innen regionen. Det har ført til felles planlegging og gjennomføring (felles tilsynsteam) av tilsyn, og felles regional oppsummeringsrapport. Helsetilsynet mener at det har hatt stor betydning at tilsynet har vært ledet av personer med bred helsefaglig kompetanse. Tilsynet med spesialisthelsetjenesten har på denne måten fått styrket sin legitimitet i spesialisthelsetjenesten, samtidig som den fylkesvise organiseringen har lagt til rette for at tilsynsmyndigheten skal kunne se hele helsetjenesten i sammenheng.

Som vi tidligere har nevnt er den en grunnleggende forutsetning for å kunne drive forsvarlig tilsyn med helsetjenesten at vi er i stand til å se helheten, med de ulike nivåene og pasientflyten dem i mellom. Det at selve helsetjenesten organisatorisk er så atskilt fra hverandre gjør det ekstra påkrevet at tilsynet kan se helheten i behandlingskjeden. Pasienter bor i en kommune og har rett på nødvendige tjenester der, mens de spesialisthelsetjenestene vedkommende også har krav på kanskje gis i et eller flere andre fylker enn hjemfylket. Dette skaper mange risikofylte grenseflater som erfaringsmessig øker sannsynligheten for svikt. Skal tilsynet kunne vurdere samarbeid må vi ha tilgang til å undersøke og vurdere situasjonen fra begge sider. Det skaper også større sikkerhet for at kommunene ikke blir tillagt større ansvar i samarbeidet enn de rettmessig skal.

Vi har fortsatt behov for å styrke vårt tilsyn overfor spesialisthelsetjenesten, og bli stabilt robust nok til å ivareta dette tilsynsansvaret på tross av stadige endringer og omorganiseringer i tjenesten. Dette krever en satsing og målrettet prioritering som kanskje kan bli vanskelig innefor fylkesmannsembetet som først og fremst har sitt fokus og ansvar rettet mot kommunen.

På grunnlag av drøftingen over mener Helsetilsynet at det er påkrevet å beholde Helsetilsynet i fylket av hensyn til tilsynet med spesialisthelsetjenesten. Et helsetilsyn i fylket som bare har ansvar for spesialisthelsetjenesten gir ingen mening, da helsetjenesten må kunne vurderes som en helhet. På dette grunnlaget finner ikke vi at det på nåværende tidspunkt er hensiktsmessig å fjerne Helsetilsynet i fylket som tilsynsmyndighet overfor kommunehelsetjenesten.

Videre mener vi at Helsetilsynet i fylket er ikke er til hinder for samordning av tilsynet med kommunale helse og sosialtjenester. Statens helsetilsyn har det overordnede faglige ansvaret for tilsynet med både helse- og sosialtjenester, og det er allerede satt i gang tiltak for å samordne tilsynet på disse sektorene. Det dreier seg om felles opplæring i metodikk, felles tilsynsfaglige arenaer og gjennomføring av felles landsomfattende tilsyn med helse og sosialtjenestene. Videreutvikling av denne samordningen betinger ikke ytterligere lovregulering.

Konklusjon

  1. Statens helsetilsyn mener at tilsynet med kommunale helsetjenester fortsatt skal ivaretas av Helsetilsynet i fylket.
  2. Av hensyn til helheten i tilsynet med helsetjenesten bør også tilsynet med den fylkeskommunale tannhelsetjenesten ivaretas av Helsetilsynet i fylket
  3. Utvalgets påpeking av behovet for økt samarbeid mellom de sentrale tilsynsmyndigheter tiltres, se våre kommentarer til tilrådingene 6-7

Tilsynsmetode – utredningens kapittel 12 med tilråding 13

Helsetilsynet har merket seg utvalgets beskrivelse av ulike tilsynsmetoder, og finner i all hovedsak disse beskrivelsene dekkende. Vi finner imidlertid grunn til å kommentere og utdype noen forhold. I tilsynet med helsetjenesten og etter hvert også med sosialtjenesten er systemrevisjon brukt som metode for tilsyn i flere år, og vi har høstet mange erfaringer som har påvirket vår tilnærming, jf også innledningen om Helsetilsynets forståelse og tilnærming.

Helsetilsynet savner en drøfting i utvalgets innstilling om sammenhengen mellom ulike tilsynsformer og – aktiviteter, og viser til Ot.prp 105 (2001-2002) som omtaler både de enkelte tilsynsformer og sammenhengen mellom dem.

Aktivitetene som er beskrevet i utvalgets innstilling er ikke gjensidig utelukkende arbeidsformer. Tilsynsmyndigheten skal ha oversikt over befolkningens behov for sosiale tjenester og helsetilstand, følge med på hvordan sosial- og helsetjenesten og helsepersonell utøver sin virksomhet og gripe inn overfor virksomheter og personell som driver i strid med lovgivningen. Dette innebærer og krever f.eks at tilsynserfaringer fra tilsyn med helsepersonell og helse- og sosialtjenester blir brukt i områdeovervåkningen, som igjen på sin side kan hente fram og formidle data og opplysninger som legges til grunn i tilsynet med personell og tjenester. For å innfri dette oppdraget må tilsynsmyndighetene ha tilstrekkelig handlingsrom til å etablere de aktiviteter, arbeidsformer og metoder som anses påkrevet for å drive forsvarlig tilsyn.

Konklusjon

Helsetilsynet slutter seg til utvalget sin tilråding om at tilsynsmetode ikke skal lovreguleres.

Vi legger denne tilrådingen til grunn når vi leser at det i kapittel 9 og 15 understrekes at utvalget tilrår at det innføres felles regler og prosedyrer for hvordan tilsyn med kommunesektoren skal gjennomføres. Helsetilsynet oppfatter at selv om dette kan synes å dreie seg om regulering av metodisk tilnærming i tilsyn, så er det ikke utvalgets intensjon og tilråding.


Tilsynets reaksjoner – utredningens kapittel 13 med tilråding 14

I kapittel 13 drøfter utvalget ulike reaksjonsformer, og konkluderer med at hva som kan betegnes som sanksjoner avhenger av i hvilken grad tilsynet må bruke tvang for å få kommunene til å etterkomme tilsynets pålegg. Å pålegge retting uten å angi hvilken løsning som bør velges vurderes fra utvalgets side som en sanksjon, den eneste sanksjonen tilsynet med kommunesektoren i henhold til utvalgets innstilling ska ha adgang til å benytte.

Helsetilsynet vil understreke at pålegg om retting ikke dreier seg om noe annet enn et krav om å bringe forholdene i samsvar med gjeldende krav. Pålegg om retting innebærer således ikke at kommunen får økte forpliktelser.

Tilsynet med helse- og sosialtjenesten i kommunene fører hvert år til at et betydelig antall avvik påpekes og kreves rettet. Tilsynsmyndighetens erfaring er at kommunen iverksetter tiltak for å bringe driften inn i lovlige former når avvik påpekes. Dersom kommunene driver sin helsetjeneste i strid med lov eller bestemmelser gitt i medhold av lov og dette kan ha skadelige følger for pasienter, kan Statens helsetilsyn pålegge kommunen å rette forholdene etter kommunehelsetjenesteloven § 6-3 og helsetilsynsloven § 5. Før et slikt pålegg vedtas, varsler Helsetilsynet i henhold til forvaltningsloven kommunen om at pålegg vurderes brukt. I de fleste tilfeller retter kommunene forholdene på bakgrunn av varsel, slik at vedtak om å pålegge retting ikke blir nødvendig.

Påleggshjemlene har vært lite brukt, først og fremst fordi kommunene har rettet forholdene etter påpekning av avvik, ev ved varsel om pålegg. I perioden 1. januar 1997 til 2003 var det kun ett pålegg og seks varsler om pålegg rettet mot kommunehelsetjenesten.

Etter sosialtjenesteloven er hjemmelen for å gi pålegg lagt til Fylkesmannen. Fylkesmennene har i liten grad benyttet seg av retten til å gi pålegg. I den grad pålegg har vært gitt innen sosialtjenesten har det dreid seg om retting av forhold i private rusinstitusjoner som ikke har vært en del av kommunenes ansvarsområde.  

Med denne faktabeskrivelsen som bakteppe vil Helsetilsynet videre henlede oppmerksomheten til Helsedepartementets vurderinger og forslag i Ot.prp. nr. 105 (2001-2002) der det fremgår at de vurderingene som lå til grunn for å innføre hjemmel for tvangsmulkt i spesialisthelsetjenesten også gjør seg gjeldende i forhold til kommunehelsetjenesten og tannhelsetjenesten. Behovet for økonomisk pressmiddel, konsistens og harmonisering av virkemiddelbruken tilsa etter departementets mening at tvangsmulkt også burde innføres overfor kommunehelsetjenesten. Det ble fremhevet at adgangen til å bruke tvangsmulkt vil gi tilsynsmyndigheten en mer fleksibel sanksjonsmulighet, og at det ville virke preventivt og mer effektivt enn pålegg alene.

I Stortingets behandling av denne proposisjonen ba sosialkomitèens flertall i sin innstilling (Innst. O. nr. 18 (2002-2003)) om at Regjeringen på egnet tidspunkt legger frem sak om en tilsvarende ordning i forbindelse med pålegg overfor kommunehelsetjenesten og tannhelsetjenesten for også innenfor disse tjenestene å bidra til å sikre oppfølging av ilagte pålegg.

Helsetilsynet vil påpeke at det stadig økende innslaget av konkurranseutsetting og private tjenestetilbydere sannsynligvis vil øke behovet for å ha et økonomisk virkemiddel i tilsynet. En tvangsmulkt ville kunne bli aktuell i situasjoner der kommunen høster økonomiske gevinster ved å unnlate å innfri lovens krav til tjenester og kvalitet. En tvangsmulkt vil kunne oppheve den økonomiske fordelen og slik sett stimulere til retting av de lovstridige forholdene.

Videre mener Helsetilsynet at det oppstår mulige vridningseffekter gjennom at statlig tilsyn under Fylkesmannen ikke gis mulighet til å bruke tvangsmulkt samtidig som andre tilsynsmyndigheter som fører tilsyn med kommunen har denne muligheten (Datatilsynet, Arbeidstilsynet, DSB, Mattilsynet osv). Manglende harmonisering i virkemidler mellom tilsynsetatene kan gi inntrykk av at kravene knyttet til kommunepliktene og som Fylkesmannen / Helsetilsynet i fylket har tilsynsansvar for, er mindre viktige enn andre lovkrav som rettes mot kommunen. Det vil fremstå som et påfallende paradoks at Arbeidstilsynet og HMS-etatene kan ilegge tvangsmulkt og sågar stenge virksomheten av hensyn til de ansatte, mens ingen har adgang til å ilegge mulkt eller stenge av hensyn til brukerne, dvs pasienter på sykehjem, utviklingshemmede i boliger, barn i skolen osv. Manglende harmonisering gjør det mulig å prioritere oppfyllelse av pålegg fra de myndighetene som har de kraftigste reaksjonsmidlene. Utviklingen de senere år på andre områder har nettopp derfor vært å harmonisere tilsynenes virkemidler, jf. harmonisering av HMS-etatenes reaksjoner i tilsyn.

Konklusjon

  1. Helsetilsynet er enig i at tilsynet skal kunne gi kommunene pålegg om å rette forhold som er i strid med lovgivningen
  2. Helsetilsynet mener at eventuell innføring av tvangsmulkt bør utredes og vurderes i forbindelse med den gjennomgangen av særlovgivningen som vi tilrår i forbindelse med lovgrunnlaget for tilsynet med kommunesektoren


Samordning av tilsynet – utredningens kapittel 14 med tilrådingene 15 og 16

 

Utvalget foreslår å lovfeste at Fylkesmannen skal samordne alt tilsyn med kommunene, både områder der pliktene kun er pålagt kommunene og etterlevelse av regler som retter seg mot enhver som utøver en aktivitet eller tjeneste. Samordningen skal omfatte alle sider av tilsynet.

Helsetilsynet vil i drøftelsen nedenfor skille mellom planlegging av tilsyn, reaksjoner/sanksjoner og samordning i forhold til andre statlige tilsyn.

Planlegging av tilsyn
Helsetilsynet er enig i at planlegging av tilsyn med kommunene bør samordnes. Det bør unngås at kommunene påføres utilsiktede tilleggsbyrder som følge av manglende koordinering fra tilsynsmyndighetenes side. Som det framgår av utredningen har flere fylkesmannsembeter etablert rutiner for å samordne den interne planleggingen av tilsyn med kommunene.

Utvalget framholder at det ikke er riktig å la være å føre tilsyn av hensyn til kommunens økonomi. Helsetilsynet slutter seg til dette synet. Det er ikke akseptabelt at tilsynsmyndighetene unnlater å føre tilsyn ut fra en formening om at kommunen ikke vil ha økonomi til å utbedre eventuelle mangler. Valg av hvilke kommuner og hvilke tema/områder det skal føres tilsyn med må tas ut fra risiko- og sårbarhetsvurderinger. Ut fra samme prinsipp kan det ikke være et mål at kommunene får like mye tilsyn. Konkrete vurderinger kan tilsi at enkelte kommuner i perioder har behov for tettere oppfølging enn andre.

Samordning av Fylkesmannens/Helsetilsynet i fylkets reaksjoner
Utvalgets utredning av samordning av pålegg må sees på bakgrunn av den forståelsen av samordning som er kommet til uttrykk i mandatet: ”Samordning innebærer her for det første at summen av pålegg ikke overstiger de økonomiske rammene som er til disposisjon og for det andre å sikre at pålegg ikke motvirker hverandre.” Helsetilsynet vil innledningsvis påpeke at den forståelse av samordning som utvalgets oppdragsgiver legger til grunn, i sin ytterste konsekvens vil medføre reduksjon av grunnleggende rettigheter og plikter gitt i lov og dermed vil være lovstridig.

Helsetilsynet er derfor tilfreds med at utvalget i sin drøftelse tydelig fastslår at tilsynsmyndighetene:

  • Ikke kan la være å gi pålegg ut fra hensynet til kommunens økonomi.
  • Ikke kan la innbyggernes rettigheter gitt i lov vike av hensyn til kommunens økonomi
  • Ikke skal påta seg å saldere kommunenes oppgaveportefølje.

Utvalget fastslår videre at det er kommunen som må gjøre de nødvendige avveininger mellom gitte ressurser og pålagte oppgaver og at Fylkesmannen ikke bør gis innpass i den kommunale prioritering og oppgaveløsning. Dersom det generelt er et misforhold mellom oppgaver og ressurser er det Stortingets oppgave å sørge for nødvendig likevekt.

Disse viktige prinsipielle standpunktene, som Helsetilsynet fullt ut slutter seg til, setter grenser for hvor omfattende samordningen av pålegg overfor kommunene kan være.

Utvalget fastslår at det er behov for en bedre samordning av pålegg enn etter dagens ordning og foreslår å lovfeste at tilsynsmyndigheten må ta i betraktning hvilke virkninger et pålegg vil ha for kommunens øvrige virksomhet.

Utvalget foreslår derfor i sin tilråding 15, jf utkast til ny § 60e annet ledd, en plikt til å vurdere ”de virkninger sanksjonen kan ha for kommunens eller fylkeskommunens øvrige virksomhet”

Innholdet i § 60e annet ledd og hvilke rettsvirkninger en slik bestemmelse forventes å ha er i liten grad drøftet. Det er derfor uklart om bestemmelsen utelukkende er ment å være en prosessuell bestemmelse eller om kommunene kan kreve at pålegg blir redusert eller bortfaller som følge av kommunen har problemer med å oppfylle sine forpliktelser på andre områder.

Utvalget bidrar ikke med noen konkrete eksempler for å belyse grensene for hvordan samordningen skal håndteres innenfor de prinsippene utvalget har trukket opp som nevnt over. Helsetilsynet er derfor usikker på hvilke konkrete konsekvenser den samordningen utvalget foreslår skal få for de som mottar tjenester. Skal Fylkesmannen avveie om kommunen skal prioritere å sikre at barn som lider under omsorgssvikt og mishandling blir tatt hånd om eller at eldre på sykehjemmet er sikret tilstrekkelig ernæring, mulighet til å gå på toalettet og forsvarlig medisinsk oppfølging?

Tilsynsmyndighetenes oppfølging av avvik må bygge på en tydelig forståelse av ansvar – det er kommunene som har ansvaret for at virksomheten blir utøvet i samsvar med kravene i lovgivningen til enhver tid. I det ligger at kommunen er ansvarlig for selv å avdekke svikt og utbedre mangler. Plikten til å rette opp forhold som er i strid med krav i lovgivningen oppstår ikke ved at det føres tilsyn. Helsetilsynet vil advare mot at tilsynsmyndighetene pålegges en plikt til å samordne sine pålegg som i praksis innebærer å gi kommunene tidsbegrenset dispensasjon fra å oppfylle sine forpliktelser. Helsetilsynet vil anta at en alvorlig hendelse i en slik ”dispensasjonsperiode”, f.eks dødsfall på grunn av feilernæring eller skader på medbeboere fra utagerende tjenestemottakere, også vil kunne medføre ansvar for tilsynsmyndigheten.

Tilsynsmyndighetenes oppfølging av avvik må skje ut fra skjønn. Ved fastsettelse av frister må det legges vekt på hvor mye det haster å få forholdet rettet opp og hvor krevende dette vil være for kommunen. Noe fleksibilitet vil det derfor være her. Helsetilsynet er imidlertid bekymret for at den dialogen som partene pålegges etter forslaget til § 60e fjerde ledd skal få preg av forhandlinger der alle ”må gi og ta”. Det vil etter vår vurdering kunne gå påkostning av lovfestede plikter og rettigheter.

Siden pålegg er enkeltvedtak som kan påklages, må det avklares om Fylkesmannens vurdering av hensynet til påleggets virkning for kommunens øvrige virksomhet kan overprøves, og i så fall av hvilket organ.

Samordning i forhold til andre statlige tilsyn
Utvalget foreslår at Fylkesmannen også skal ha et samordningsansvar overfor andre statlige tilsyn når disse fører tilsyn med kommunen.

Som følge av St.meld. nr. 17 (2002-2003) er Arbeidstilsynet tillagt koordinering av tilsynet innenfor helse-, miljø- og sikkerhetsområdet. Når utvalget foreslår at Fylkesmannen skal ha koordineringen av alt tilsyn rettet mot kommunene, blir det nødvendig å avklare hvordan disse koordineringsrollene skal henge sammen for å sikre at resultatet faktisk blir et mer koordinert og samordnet tilsyn.

Helsetilsynet er i utgangspunktet positiv til at Fylkesmannen gis et samordningsansvar. På samme måte som internt i embetet er det behov for å samordne andre statlige tilsynsorganer aktiviteter overfor kommunene slik at unødige belastninger oppstår. Etter Helsetilsynets vurdering er det ingen prinsipiell forskjell mellom tilsyn organisert hos Fylkesmannen og andre sektortilsyn. Helsetilsynets vurderinger om rammene for samordning innen embetet må derfor også få anvendelse overfor andre statlige tilsyn

Konklusjon

  1. Helsetilsynet er enig i at arbeidet hos Fylkesmannen/Helsetilsynet i fylket med å samordne planleggingen av tilsyn med kommunene bør intensiveres. Eksempler på aktuelle virkemidler kan være felles tilsynsplan og samordnet innsamling av generelle styringsdokumenter fra kommunene.
  2. Helsetilsynet går i mot å lovfeste samordning av reaksjoner slik utvalget foreslår. En slik bestemmelse vil føre til at lovfestede plikter og rettigheter salderes til ugunst for de som mottar tjenester – noe utvalget uttrykkelig tar avstand fra.
  3. Helsetilsynet er positiv til at Fylkesmannen skal samordne også i forhold til andre statlige tilsyn med kommunene.

Med hilsen


Lars E. Hanssen Heidi Merete Rudi
seniorrådgiver

 


Kopi:
Helse- og omsorgsdepartementet
Arbeids- og sosialdepartementet
Barne- og familiedepartementet
Moderniseringsdepartementet
Utdannings- og forskningsdepartementet
Sosial- og helsedirektoratet
Fylkesmennene
Helsetilsynet i fylkene
KS

Saksbehandlere:
Heidi Merete Rudi, tlf.: 21 52 99 63
Anders Haugland, tlf.: 21 52 99 64

Vedlegg 1 Oversikt over utvalgets tilrådinger og Helsetilsynets konklusjoner

”Tilråding nr. 1: Statlig tilsyn med kommunesektoren er å kontrollere om kommunens virksomhet er i tråd med lover og forskrifter. Veiledning er ikke en del av tilsyn.”

Helsetilsynets konklusjon:

  • Helsetilsynet er enig i at statlig tilsyn er å kontrollere om kommunens virksomhet er i tråd med lover og forskrifter.
    Helsetilsynet er uenig i utvalgets kategoriske avvisning av at veiledning kan være en del av tilsyn. Vi mener tilsynsbasert veiledning må inngå som en del av tilsynsmyndighetens oppgaver, forutsatt at kommunen ønsker slik veiledning

”Tilråding nr. 2: Statlig tilsyn med kommunesektoren må ses i sammenheng med de andre virkemidlene, mekanismene og ordningene som er egnet til å påvirke, overvåke og sikre at kommunene oppfyller sine lovpålagte plikter.”

Helsetilsynets konklusjon:

  • Helsetilsynet er enig i at statlig tilsyn med kommunesektoren skal ses i sammenheng med andre virkemidler og mekanismer. Disse bør etter Helsetilsynets oppfatning inngå i tilsynsmyndighetenes risiko- og sårbarhetsvurderinger ved planlegging av tilsyn. Helsetilsynet mener imidlertid at hensynet til andre kontroll- og påvirkningsmåter ikke er et egnet utgangspunkt for å vurdere hensiktsmessigheten av tilsynsordningene og videre avgrensing av tilsynet i lovgivningen.

”Tilråding nr. 3: Statlig tilsyn med kommunesektoren må begrunnes særskilt. Hensynet til rettssikkerhet og samfunnssikkerhet kan være en særskilt begrunnelse for statlig tilsyn med kommunesektoren. Tilsyn skal likevel bare benyttes på de områdene der hensynet til rettssikkerhet og samfunnssikkerhet ikke i tilstrekkelig grad ivaretas gjennom øvrige kontroll- og påvirkningsmåter.”

Helsetilsynets konklusjon:

  • Helsetilsynet er enig i at hensynet til rettssikkerhet og samfunnssikkerhet kan være en særskilt begrunnelse for statlig tilsyn med kommunesektoren. I forhold til sosial- og helsetjenesten legger Helsetilsynet til grunn en utvidet forståelse av rettssikkerhetsbegrepet, slik at det innbefatter alle forhold knyttet til å sikre tjenestemottakerne forsvarlige tjenester.

”Tilråding nr. 4: Regjeringen foretar en samlet gjennomgang av dagens tilsynsordninger for å vurdere om tilsyn er nødvendig og hensiktsmessig. Denne gjennomgangen skjer med utgangspunkt i prinsippene i tilråding nr. 3, samt i hensynet til effektiv ressursbruk og det kommunale folkestyret.”

Helsetilsynets konklusjon:

  • Helsetilsynet støtter at det bør gjøres en samlet gjennomgang av dagens tilsynsordninger. Det vil være et godt grunnlag for videre utvikling av tilsynet med kommunesektoren.

”Tilråding nr. 5 fra utvalgets flertall (medlemmene Tora Aasland, Ole Hetland, Christine Hjortland, Guri Ingebrigtsen, Siv Hilde Lindstrøm, Thorvald Moe, Ørnulf Røhnebæk, Signy Irene Vabo og Cicel T. Aarrestad): Hensynet til det kommunale folkestyret og eksistensen av og styrken på andre kontroll- og påvirkningsmåter tilsier at statlig tilsyn med kommunesektoren må reduseres.

Et mindretall i utvalget (medlemmene Svein Berbu, Vidar Skaaland, Søren Wiig og Petter Øgar) er uenige i tilråding nr. 5. Disse medlemmene viser til at selv om ansvaret for de fleste grunnleggende velferdstjenestene i samfunnet er delegert til kommunene, har staten ved Stortinget og regjeringen fortsatt et overordnet ansvar for dem. For å ivareta dette ansvaret tilfredsstillende må staten på en eller flere måter vite hvordan kommunene oppfyller sine forpliktelser. Disse medlemmene kan ikke gi sin tilslutning til flertallets oppfatning om at det i utgangspunktet, og rent prinsipielt, bør være unødvendig å ha som generell regel at staten må kontrollere om kommunene oppfyller sine forpliktelser.

Et annet mindretall (medlemmet Tove Eikrem Mork) er også uenig i tilråding nr. 5. Dette medlemmet har som utgangspunkt at staten har ansvar for å etablere de tilsynsordninger som er nødvendig for å sikre at kommunesektoren etterlever regelverket og ivaretar nasjonale mål og hensyn. Dette medlemmets vurdering er at statlig tilsyn med kommunesektoren i dag står som en nødvendig rettssikkerhetsgaranti på viktige velferdsrettslige områder.”

Helsetilsynets konklusjon:

  • Helsetilsynet finner ikke at utredningen underbygger en tilråding om redusert tilsyn med kommunesektoren. Helsetilsynet vil derfor støtte mindretallenes innstillinger med drøftinger og kommentarer når det gjelder tilråding 5. Særlig vil vi vise til det mindretallet som fastslår at borgernes rettssikkerhet for å kunne forutsi sin rettsstilling og faktisk få sine lovfestede rettigheter ikke kan avfeies mot formålseffektiv ressursbruk eller mot hensynet til kommunalt selvstyre. Nedtoning av individuelle rettigheter og dermed også en nedtoning av statens forsvar for slike rettigheter må etter dette medlemmets oppfatning skje gjennom nasjonal lovgivning, og ikke gjennom å fjerne kontroll med oppfyllelsen av rettighetene.

”Tilråding nr. 6: Det innføres felles bestemmelser i kommuneloven om statlig tilsyn med kommunesektoren, mens det i særlovgivningen pekes ut hvilke områder det skal føres tilsyn med.

Tilråding nr. 7: Kommunelovens regler om statlig tilsyn med kommunesektoren skal omfatte kommunens oppfyllelse av sine plikter enten oppfyllelsen skjer a) i egen regi (ved bruk av tjenestetilbydere som er en del av kommunen) eller b) ved kjøp av tjenester fra selvstendige rettssubjekter (tjenesteavtaler). Private tilbydere som utfører tilsvarende tjenester uten avtale med kommunen eller med kommunal finansiering, omfattes ikke av reglene.”

Helsetilsynets konklusjon:

  • Helsetilsynet går i mot utvalgets forslag til lovregulering av tilsynet.
  • Tilsynet med kommunale tjenester bør ikke skilles fra øvrig tilsyn innen samme sektor
  • Forslaget om å dele hjemmelen for tilsyn mellom kommunelov og særlovgivning er uhensiktsmessig ut fra følgende hovedargumenter:
    • Kommuneloven er ikke noen naturlig plassering av hjemmel for statlig tilsyn
    • Deling kompliserer og fragmenterer regelverket
    • Plassering i kommuneloven er i strid med/utydeliggjør plassering av det konstitusjonelle ansvaret
  • Detaljert regulering av tilsynsområder i særlovgivningen vil svekke rettssikkerheten til de som mottar tjenester
  • Tilsynet bør fortsatt reguleres i særlovene, men det bør foretas en harmonisering av disse bestemmelsene, jf erfaringene innefor HMS-området.
  • Helsetilsynet vil støtte utvalgets anbefaling i utredningens kapittel 11.2 om å styrke samarbeidet mellom de instanser som har det overordnete ansvaret for tilsynet innen de områder Fylkesmannen/Helsetilsynet i fylket har ansvaret for.

    ”Tilråding nr. 10: Statlig tilsyn med kommunesektoren avgrenses til å gjelde kontroll med lovligheten av kommunens oppfyllelse av plikter pålagt i lov eller i medhold av lov. Tilsynet underlegges de samme begrensninger som domstolene med hensyn til å overprøve kommunens frie skjønn.”

    Helsetilsynets konklusjon:

    • Helsetilsynet er enig i utvalgets tilråding om at statlig tilsyn med kommunesektoren avgrenses til å gjelde kontroll med lovligheten av kommunens oppfyllelse av lovgivningen
    • Helsetilsynet vil fraråde å innføre referansen til domstolenes overprøving av forvaltningsavgjørelser som tolkingsmoment, da dette etter vår vurdering ikke gir en entydig eller hensiktsmessig veiledning i forhold til utførelse av tilsyn.

    ”Tilråding nr. 11: Statlig tilsyn med fylkeskommunen legges til fylkesmannen.

    Tilråding nr. 12: Oppgavene til Helsetilsynet i fylket overføres til fylkesmannen.”

    Helsetilsynets konklusjon:

    • Statens helsetilsyn mener at tilsynet med kommunale helsetjenester fortsatt skal ivaretas av Helsetilsynet i fylket.
    • Av hensyn til helheten i tilsynet med helsetjenesten bør også tilsynet med den fylkeskommunale tannhelsetjenesten ivaretas av Helsetilsynet i fylket
    • Utvalgets påpeking av behovet for økt samarbeid mellom de sentrale tilsynsmyndigheter tiltres, se våre kommentarer til tilrådingene 6-7

    ”Tilråding nr. 13: Tilsynsmetode lovreguleres ikke.”

    Helsetilsynets konklusjon:

    • Helsetilsynet slutter seg til utvalget sin tilråding om at tilsynsmetode ikke skal lovreguleres.

    Vi legger denne tilrådingen til grunn når vi leser at det i kapittel 9 og 15 understrekes at utvalget tilrår at det innføres felles regler og prosedyrer for hvordan tilsyn med kommunesektoren skal gjennomføres. Helsetilsynet oppfatter at selv om dette kan synes å dreie seg om regulering av metodisk tilnærming i tilsyn, så er det ikke utvalgets intensjon og tilråding.

    ”Tilråding nr. 14 fra utvalgets flertall (alle unntatt medlemmet Tove Eikrem Mork): Tilsynet skal kunne ilegge pålegg til kommunen om å rette forhold som er i strid med de bestemmelsene tilsynet fører tilsyn med etterlevelsen av, men kan ikke bruke andre sanksjoner (som for eksempel tvangsmulkt).

    Et mindretall i utvalget (medlemmet Tove Eikrem Mork) er uenig i tilrådning nr. 14. Dette medlemmet er enig med flertallet i at det er kommunen som ansvarlig for oppgaver etter loven som må finne de løsningene som bringer kommunens praksis i samsvar med lovens krav. Dette medlemmet mener likevel at det statlige tilsynets sanksjonsmuligheter må sees i forhold til hvilken type hensyn det enkelte myndighetskrav skal ivareta. Dette medlemmet mener at det er usikkerhet knyttet til konsekvensene av flertallets tilråding nr. 14. Tilrådingen leder til utformingen av lovforslagets kapittel 10 A, hvor det ikke foreslås hjemmel for tilsynsmyndighetene til å ilegge kommunene tvangsmulkt. Dersom lovforslaget vedtas, vil en påfølgende harmonisering av særlovgivningen kunne føre til at for eksempel tilsynsmyndighetens adgang til å ilegge tvangsmulkt når tidsfristene i barnevernet brytes, blir opphevet. Dette er en hjemmel som svært sjelden brukes, men som etter dette medlemmets syn likevel har en sterk preventiv effekt når det gjelder prioritering av barnevernets oppgaver i kommunene. Konsekvensen av å fjerne adgangen til å bruke tvangsmulkt på områder hvor særlig utsatte brukergrupper blir lidende ved brudd på tidsfrister etc., må sammenholdes med begrunnelsene som i sin tid førte til at tvangsmulkthjemlene ble vedtatt. Dette medlemmet mener at disse konsekvensene ikke er tilstrekkelig utredet, og kan derfor ikke slutte seg til flertallets tilråding.”

    Helsetilsynets konklusjon:

    • Helsetilsynet er enig i at tilsynet skal kunne gi kommunene pålegg om å rette forhold som er i strid med lovgivningen
    • Helsetilsynet mener at ev innføring av tvangsmulkt bør utredes og vurderes i forbindelse med den gjennomgangen av særlovgivningen som vi tilrår i forbindelse med lovgrunnlaget for tilsynet med kommunesektoren

    ”Tilråding nr. 15: Tilsynet må ved bruk av sanksjoner i forkant vurdere de virkningene sanksjonen kan ha for kommunens øvrige virksomhet.

    Tilråding nr. 16: Fylkesmannen gis kompetanse til å samordne statlig tilsyn med kommunene. Denne samordningen omfatter fylkesmannens tilsyn med kommuneplikter og andre statlige tilsynsorganers tilsyn med kommunenes aktørplikter. Både praktiske sider ved tilsynsarbeidet og tilsynets bruk av reaksjoner inngår i denne samordningen. Sektortilsynene skal ha en plikt til å delta i samordningsprosessen, men deres vedtakskompetanse endres ikke. Fylkesmannen må etablere og videreutvikle samordningsmekanismer knyttet til praktiske sider ved tilsynet og bruken av reaksjoner. Sektortilsyn (andre statlige organer enn fylkesmannen) skal varsle fylkesmannen i forkant av bruk av sanksjoner med vesentlige virkninger for kommunen. Tilsynet skal ved bruk av sanksjoner ha dialog med kommunen om utforming av sanksjonen og om kommunens oppfølging av denne. Dialogen skal skje i regi av fylkesmannen.”

    Helsetilsynets konklusjon:

    • Helsetilsynet er enig i at arbeidet hos Fylkesmannen/Helsetilsynet i fylket med å samordne planleggingen av tilsyn med kommunene bør intensiveres. Eksempler på aktuelle virkemidler kan være felles tilsynsplan og samordnet innsamling av generelle styringsdokumenter fra kommunene.
    • Helsetilsynet går i mot å lovfeste samordning av reaksjoner slik utvalget foreslår. En slik bestemmelse vil føre til at lovfestede plikter og rettigheter salderes til ugunst for de som mottar tjenester – noe utvalget uttrykkelig tar avstand fra.
    • Helsetilsynet er positiv til at Fylkesmannen skal samordne også i forhold til andre statlige tilsyn med kommunene.