Helsetilsynet

Fra: Statens helsetilsyn
Til: Helse- og omsorgsdepartementet
Dato: 03.10.2012
Vår ref.: 2012/894 II ANT
Deres ref.: 201104755-/GJH

Vi viser til brev datert 13. juli 2012 hvor Statens helsetilsyn inviteres til å bidra til departementenes gjennomgang av status for levekår for mennesker med utviklingshemning.  Det bes om at Statens helsetilsyn med utgangspunkt i egne erfaringer og kunnskap formidler hva vi mener er viktige markører for å vurdere resultat av reformen for utviklingshemmede kjenner til om status, jf. første kulepunkt

I det vedlagte mandatet for arbeidet med utredning og stortingsmelding om levekår og tiltak for mennesker med utviklingshemning fremgår at for å sikre utviklingshemmedes rett til et selvstendig \iv, er det viktig å ha helhetlig kunnskap om utviklingshemmedes levekår. Statens helsetilsyn slutter seg til at bolig, arbeid, fritid og helse er særlig viktig. Vi vil også trekke frem omsorgstjenester som et særlig viktig område. Vi slutter oss til departementets vurdering av forhold som gir grunn til videre oppfølging, blant annet tilgang på og organisering av boligtilbud, tilgang på arbeid, individuell innretning av helse- og omsorgstjenester, kompetanse, bruk av ulovlig tvang og makt og mulighetene til et aktivt og selvstendig liv. Vi vil videre trekke frem sysselsettings- og dagtilbud når tilgang til arbeid ikke er aktuelt eller hensiktsmessig. Etter vår vurdering er det også behov for å gjennomgå erfaringer med private aktører. Vi merker oss at det vil bli sendt ut et høringsnotat basert på utarbeidet statusgjennomgang, og at Statens helsetilsyn vil være en av høringsinstansene.

Vi beskriver nedenfor en del rapporter fra tilsyn og andre aktiviteter på området som vi mener er aktuelle for å beskrive status. Avslutningsvis beskriver vi mer inngående noen områder som vi særlig mener har betydning for levekår og rettsikkerhet til mennesker med utviklingshemning.

Kjennskap til status

Når det gjelder Statens helsetilsyns kunnskap om status, viser vi til rapporter fra tilsyn og aktiviteter vi har gjennomført de siste årene. De mest aktuelle er:

Rapport 2/2006: Rettsikkerhet for utviklingshemmede. Oppsummering av landsomfattende tilsyn i 2005 med rettsikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor personer med utviklingshemning

Rapport 5/2007: Rettsikkerhet.for utviklingshemmede II. Oppsummering av landsomfattende tilsyn i 2006 med rettsikkerhet knyttet til bruk av tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemning.

Rapport 4/2007: Ikkje likeverdige habiliteringstjenester til barn. Oppsummering av landsomfattende tilsyn til barn i 2006.

Rapport 4/2008: Avlastning og støttekontakt-tjenester med betydning for et bedre liv! Oppsummering av landsomfattende tilsyn i 2007 med avlastnings­ og støttekontakttjenester etter sosialtjenesteloven.

Rapport 7/2008: Nødvendig tvang? En gjennomgang av fylkesmennenes data om gjennomgang av tvang og makt overfor mennesker med psykisk utviklingshemning for perioden fra 2000 til 2007.

Rapport 2/2010: Det vil helst gå bra ... Oppsummering av landsomfattende tilsyn i 2009 med kommunale sosial- og helsetjenester til barn i barn- og avlastningsboliger.

Rapport fra SINTEF (oppdrag fra Stalens helsetilsyn): Gjennomgang av vedtak etter sosialtjeneste/oven kapittel 4A - om bruk av tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemning (A 18961).

Vi viser også til brev datert 15. juni 2011 fra Statens helsetilsyn til Helse- og omsorgsdepartementet om rapporten fra SINTEF. Rapporten omhandler funn etter gjennomgang og analyse av vedtak om bruk av tvang hjemlet i daværende sosialtjenesteloven kapittel 4A. Rapporten viste at fagområdet er komplisert, med betydelige problemer knyttet til håndtering av regelverket. I brevet formidlet Statens helsetilsyn blant annet behov for å vurdere om regelverket på området bør forbedres for å sikre at lovens intensjoner blir bedre ivaretatt. Vi beskrev særlig utfordringer knyttet til å sikre forsvarlig kompetanse, herunder håndtering av dispensasjoner fra utdanningskrav.

Helsetilsynets aktiviteter

Statens helsetilsyn utarbeidet i 2011 (interne) retningslinjer for fylkesmennenes saksbehandling av meldte beslutninger, overprøving av vedtak, behandling av søknader om dispensasjoner fra utdanningskrav og behandling av klager etter sosialtjenesteloven kapittel 4A. Retningslinjene er senere revidert ut fra bestemmelsene i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9.

I april i år gjennomførte Statens helsetilsyn en to-dagers samling for saksbehandlere hos fylkesmennene som har oppgaver knyttet til kapittel 9 i helse- og omsorgstjenesteloven. Tema var funn fra ovennevnte gjennomgang av vedtak og analyser; behandling av dispensasjoner og sikring av forsvarlig kompetanse, øvre og nedre grense for tvang og grenser mellom pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9. Problemstillinger og synspunkt som kom opp på samlingen bekrefter behov for å tydeliggjøre regelverket på noen områder.

Statens helsetilsyn har planlagt revidering av våre retningslinjer for fylkesmennenes saksbehandling i løpet av 2012. I forbindelse med vårt arbeid er Rundskriv IS-10/2004: "Lov om sosiale tjenester kapittel 4A. Rettsikkerhet ved bruk av tvang og

makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning" sentralt. I kontakt med Helsedirektoratet har vi fått informasjon om at det er planlagt revidering av rundskrivet. Vi vil avvente Helsedirektoratets revidering før vi reviderer våre retningslinjer. Etter vår vurdering er det, som påpekt over, behov for klargjøring av regelverket på noen sentrale områder for å sikre mer ensartet praktisering. Om dette bør skje i form av regelverksendringer eller ved avklaringer i rundskriv forutsetter vi at departementet og direktoratet vil ta stilling til.

Områder - klargjøring av regelverk

Sikring av forsvarlig kompetanse

Vår gjennomgang av bruk av tvang viser at kommunene er opptatt av å sikre forsvarlig kompetanse ved gjennomføring av tvangstiltak. I praksis kan det være en omstendelig prosess fordi det må avklares om et tiltak er skadeavvergende eller for å dekke grunnleggende behov før kompetansekrav kan fastsettes. Særlig tydelig blir dette ved tiltak for å forhindre sclvskading, bruk av mekaniske tvangsmidler og inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger, siden tiltakene både kan brukes skadeavvergende og for å dekke grunnleggende behov. Regelverket synes i liten grad å være utviklet for å regulere mer statiske situasjoner, som for eksempel når en alarm er montert på en utgangsdør eller en lås er satt på et skap. For kommunene kan det være uklart om slike tiltak alltid krever personer som oppfyller kompetansekravene, herunder personer med dispensasjon, til stede, eller om kompetansekravet kun gjelder når alarm utløses eller monteres, lås forsøkes åpnet eller når den blir montert.

Vår gjennomgang av vedtak viser at kommunene har behov for dispensasjon fra kompetansekrav i nærmere 90 % av vedtakene som godkjennes. En del søknader om dispensasjon skyldes mangel på fagpersonell, men en del synes også å være fremmet fordi personer som kjenner tjenestemottaker foretrekkes, selv om de ikke tilfredsstiller formelle kompetansekrav. l en del situasjoner kan en tjenesteyter med lang erfaring, god kjennskap og relasjon til og god kommunikasjon med brukeren, ha gode forutsetninger for å sikre forsvarlige tjenester. En tjenesteyter med god kjennskap til brukeren kan ofte i større grad forebygge og forhindre bruk av tvang enn en tjenesteyter med mindre erfaring med brukeren, men med fonnalkompetanse.

Statens helsetilsyn mener kompetansekrav for gjennomføring av tvangstiltak bør endres, slik at kvalifikasjonskrav og krav til forsvarlig gjennomføring av tvang knyttes opp til forsvarlighetskravet i helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 og andre funksjonskrav i loven. Det at tidligere "sosial personell" nå er omfattet av helsepersonelloven med blant annet krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull behandling, kan vektlegges ved eventuelt bortfall av kompetansekravene i helse- og omsorgstjenesteloven § 9-9 tredje ledd. Videre gjelder forskrift om internkontroll, med styrings- og kontrollkrav til å sikre forsvarlige helse- og omsorgstjenester.

Grensen mellom tvang og tilrettelegging

Vår gjennomgang og dialog med fylkesmennene viser behov for ytterligere avklaringer av når tiltak er å anse som tvang og når de er tilrettelegging.

En problemstilling er når et tiltak blir iverksatt med formål å begrense tilgang på brukerens egne ting/eiendeler i situasjoner hvor brukeren har samtykkekompetanse og selv ønsker å inngå en avtale med ansatte. Dette gjelder tiltak som objektivt sett kan omfattes av tvangsbegrepet (jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 9-2 andre ledd); "tiltak som er så inngripende at de uansett motstand må regnes som bruk av tvang eller makt". Grensen mellom slike tiltak og tiltak av lite inngripende og tilretteleggende karakter kan være vanskelig. Eksempler kan være å begrense tilgang på mat, vaskemidler og klær, og tiltak for å forhindre trafikkfarlige situasjoner i bil, som for eksempel barnesikring på bildør og plexiglass for å skjerme sjåfør.

Personer med utviklingshemning, eventuelt pårørende (jf. pasient- og brukerrettighetsloven § l-3b), må ha anledning til å være med på å utforme egne tjenester, herunder samtykke til å inngå avtaler og liknende som gjør det enklere for personen å ta gode valg og ha innflytelse på eget liv. Om slike avtaler brytes kan det ikke brukes tvang for å gjennomføre avtalen, men avtaler kan være gode virkemidler for å nå mål vedkommende selv ønsker.

Det kan etter dagens regelverk ikke inngås avtale om tiltak som ansees å være innenfor definisjonen av objektiv tvang. Statens helsetilsyn mener imidlertid at det er behov for en klarere grenseoppgang mellom hva som kan aksepteres som tilrettelegging på den ene siden, og tiltak som må regnes som tvang på den andre siden. Det vil blant annet stille krav til vurdering av samtykkekompetanse.

Grenser mellom pasient- og brukerrellighetsloven kapittel 4A og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9

Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A gir mulighet til å gi tvungen helsehjelp til personer med psykisk utviklingshemning som mangler samtykkekompetanse og motsetter seg helsehjelpen. En del personer med utviklingshemning har somatiske sykdommer og lidelser med behov for helsehjelp og oppfølging. Eksempler kan være diabetes og behov for insulin, epilepsi, spiseforstyrrelser, sårskift og personlig hygiene. Når helsehjelp gis i form av pleie- og omsorgstiltak for å dekke grunnleggende behov, kan det være vanskelig å forstå ut fra regelverket når hjelpen skal hjemles i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A, og når i helse- og omsorgsloven kapittel 9. Tvangstiltak kan omfattes av begge lovverk. Grensen mellom nødvendige pleie- og omsorgstiltak for å dekke grunnleggende behov, og pleie- og omsorgstiltak for å yte nødvendig helsehjelp for unngå alvorlige helseskade, bør tydeliggjøres. Hva er aktuelle vurderingstema når en skal vurdere forskjellen mellom "nødvendig helsehjelp" som utløser retten til helsehjelp, og helsehjelp som hjemler tvangstiltak fordi den i tillegg er nødvendig for å unngå alvorlig helseskade?

Statens helsetilsyn ser behov for å konkretisere grensetilfelle og momenter som må tillegges vekt i skjønnvurderingen, slik at det blir mer avklart for tjenestene hva som gjelder. Det bør tydeliggjøres at når pleie- og omsorgstiltak er nødvendig for å unngå alvorlig helseskade og pasienten motsetter seg helsehjelpen, må bestemmelsene i pasient- og brukerettighetsloven kapittel4A komme til anvendelse. Beskrivelser bør både tas inn i rundskrivet til kapittel 9 og utdypes i Rundskriv IS-l 0: "Lov om pasientrettigheter kapittel 4A. Helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen." Det er videre viktig å konkretisere hvilke bestemmelser som følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 som gjelder beslutninger om helsehjelp til myndige pasienter som ikke har samtykkekompetanse, men som ikke motsetter seg helsehjelpen. Dette er en bestemmelse som også kan være relevant for mange personer med psykisk utviklingshemning.

Tvungen omsorg

Vi viser til brev datert 21.10.2009 fra HOD til Fylkesmannen i Oslo og Akershus om lovforståelse knyttet ti\ bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning som begår straffbare handlinger. Som det fremgår av brevet er grensen mellom straffelovens regler om tvungen omsorg og reglene i helse- og omsorgstjenestelovens kapittel 9 overlappende. Lovverket oppfattes som uklart blant annet av saksbehandlere hos fylkesmennene. Uttalelsen fra HOD avklarer ikke alle problemstillinger som er formidlet på området. Et eksempel Statens helsetilsyn har fått formidlet, er knyttet til personer med lett utviklingshemning som begår eller står i fare for å begå straffbare handlinger. De vurderes ofte som strafferettslig tilregnelige og kan derfor ikke idømmes tvungen omsorg. I slike situasjoner kan kapittel 9 bli aktualisert som et alternativ for å verne andre og samfunnet mot nye straffbare handlinger. Reglene i kapittel 9 gjelder når bruk av tvang og makt er ledd i tjenester etter § 3-2 nr. 6 bokstavene a til d. Mottar ikke brukeren slike tjenester, kan ikke kapittel 9 komme til anvendelse.

Statens helsetilsyn ønsker en nærmere avklaring av regelverket på området. Uklarhet omkring regelverket og bruk av helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 tredje ledd som straffesubstitutt eller overfor personer som ikke trenger tjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 nr. 6 bokstavene a-d, er svært uheldig.

Vi kommer gjeme tilbake med nærmere avklaringer eller utdypinger underveis i prosessen dersom det er ønskelig.

Med hilsen

Geir Sverre Braut
konstituert direktør

Anine Terland
seniorrådgiver

 

 

Kopi:
Helsedirektoratet
Landets fylkesmenn

Saksbehandler: Anine Terland, tlf. 21 52 98 64