4. Gjennomgang og overprøving av vedtak

Statsforvalteren skal prøve alle sider av saken (jf. § 9-8 første ledd). Dette innebærer at statsforvalteren har full overprøvingskompetanse og skal prøve:

• om kommunens saksbehandling er i tråd med kravene
• om de faktiske forholdene som er lagt til grunn for vedtaket er riktige
• om kommunen har benyttet riktige lovbestemmelser og tolket dem riktig
• kommunens faglige skjønn og vurderinger

I tillegg til kravene til saksbehandling i hol. kapittel 9 gjelder også kravene i forvaltningsloven, jf. hol. § 2-2. I dette kapitlet vil vi ta opp spesielle forhold ved behandling av saker etter kapittel 9. Kravene til saksbehandling som er av generell karakter vil derfor ikke bli nærmere utdypet i dette kapitlet.

Kommunens vedtak kan ikke iverksettes før det er godkjent av statsforvalteren. Når statsforvalteren mottar et vedtak for overprøving, skal statsforvalteren snarest mulig foreta en innledende gjennomgang av vedtaket. Tidsperspektivet er ofte av stor betydning i saker etter kapittel 9. Hovedformålet er derfor å avklare om det er nødvendig å treffe en særlig rask avgjørelse i saken. Følgende momenter kan tilsi en særlig rask avgjørelse:

• vedtaket regulerer tiltak som vil kunne gi en vesentlig bedring av brukers situasjon
• vedtaket gjelder forlengelse av tiltak for å dekke grunnleggende behov (§ 9-5 tredje ledd bokstav c) som ellers må opphøre grunnet utløp av vedtaksperioden
• tiltaket er særlig inngripende, eks. skjerming, nedlegging og sporing/GPS/fotfølging.
• brukeren er under 18 år

Et annet formål med en innledende gjennomgang er å sikre at vedtaket er tilstrekkelig utredet og klart til å overprøves, jf. forvaltningsloven § 17. Hvis gjennomgangen viser feil eller mangler i vedtaket, må statsforvalteren vurdere om opplysningene enkelt og raskt lar seg avklare, eller om manglene er av en slik karakter eller omfang at saken bør sendes tilbake til kommunen for videre behandling. Tilbakemelding om mangler m.v. og anmodning om rettet vedtak må sendes til kommunen raskt, og senest innen tre uker.

Under følger en gjennomgang av de punktene statsforvalteren bør undersøke ved den innledende gjennomgangen.

Statsforvalteren skal overprøve de vedtakene som er fattet av en kommune i sitt fylke, også om brukeren er bosatt i et annet fylke. Dersom vedtaket er sendt til feil statsforvalter, må statsforvalteren straks oversende det til riktig statsforvalterembete, jf. forvaltningslovforskriften § 4.

Statsforvalteren må undersøke om vedtaket er fattet av rett kommune. Hvis ikke, skal statsforvalteren sende vedtaket tilbake med en kort begrunnelse/veiledning som forklarer hvorfor vedtaket ikke er gyldig.

Statsforvalteren må kontrollere at vedtaket gjelder en person med utviklingshemming, og at personen mottar helse- og omsorgstjenester etter hol. § 3-2 første ledd nr. 6 bokstavene a til c og § 3-6 første ledd nr. 2, jf. § 9-2 første ledd.

I situasjoner hvor det gis somatisk helsehjelp gjelder reglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 og 4A. Statsforvalteren må gjøre en konkret vurdering av hva som er riktig lovgrunnlag i hvert enkelt tilfelle. Vi viser til rundskrivet kapittel 4.2.4.4.

Videre må statsforvalteren undersøke om vedtaket regulerer tiltak som er å anse som tvang etter definisjonen i § 9-2 andre ledd, og om tiltaket/tiltakene omfattes av § 9-5 tredje ledd bokstav b eller c.

Enkelte tiltak skal ikke anses som tvang:

• varslingssystemer som ikke er inngripende, for eksempel alarm som bare aktiveres etter ønske fra brukeren selv (jf. § 9-2 andre ledd). Vi viser til rundskrivet kapittel 4.2.5.4.
• tiltak som tilrettelegger det fysiske miljøet eller dagliglivet til brukeren, som brukeren ikke motsetter seg, og som ikke begrenser brukerens bevegelses- og handlefrihet eller mulighet til å benytte gjenstander Vi viser til rundskrivet kapittel 4.2.5.3.
• vanlig håndledelse og instruks. Vi viser til rundskrivet kapittel 4.2.5.2.
• mekaniske tvangsmidler som ikke hindrer eller begrenser brukers bevegelsesfrihet. Vi viser til rundskrivet kapittel 4.6.2.1.

Helse- og omsorgstjenesteloven gjelder ikke i utlandet (jf. § 1-2). Dette innebærer at dersom brukeren befinner seg i utlandet, kan det ikke benyttes tvang eller makt med hjemmel i et eventuelt vedtak etter kapittel 9.

Dersom tiltakene i vedtaket faller utenfor virkeområdet i kapittel 9, skal statsforvalteren sende vedtaket tilbake og gi en kort begrunnelse/veiledning som forklarer hvorfor saken ikke omfattes av kapittelet.

Statsforvalteren må kontrollere at verge er oppnevnt og at vergens mandat omfatter oppgaver etter kapittel 9, jf. § 9-3 tredje ledd. Dersom verge ikke er oppnevnt, må vedtaket tilbakesendes til kommunen på grunn av saksbehandlingsfeil. Vi viser til kap. 4.2 om innledende gjennomgang. Videre må statsforvalteren kontrollere at verge og pårørende har fått kopi av vedtaket, jf. § 9-7 fjerde ledd. Det er tilstrekkelig at vedtaket sendes i kopi til én pårørende (nærmeste pårørende). Dersom det ikke er opplyst at verge og/eller nærmeste pårørende har fått kopi av vedtaket, sørger statsforvalteren for dette ved å selv oversende kopi eller ta kontakt med kommunen.

Vedtaket skal være signert av overordnet faglig ansvarlig, jf. § 9-7 andre ledd. Dersom vedtaket ikke er fattet av overordnet faglig ansvarlig, må det sendes tilbake. Dersom overordnet faglig ansvarlig har fattet vedtaket, men formalia mangler, ber statsforvalteren om signert vedtak. Det er ikke nødvendig å avvente overprøvingen til signert vedtak er mottatt.

Statsforvalteren må undersøke om spesialisthelsetjenesten har vært involvert ved utformingen av tiltaket/-ene og at de har fått kopi av vedtaket (jf. § 9-7 andre og fjerde ledd).

Dersom spesialisthelsetjenesten ikke har bistått i utformingen av tiltaket/-ene, må statsforvalteren sende vedtaket tilbake med en kort begrunnelse/veiledning som forklarer hvorfor vedtaket sendes i retur.

Dersom spesialisthelsetjenesten ikke har fått kopi, sørger statsforvalteren for dette ved å selv oversende kopi eller ta kontakt med kommunen.

Statsforvalteren må sørge for å innhente de dokumentene som åpenbart mangler for å kunne overprøve vedtaket.

Når saken er tilstrekkelig opplyst og det er avklart at vedtaket faller innenfor virkeområdet til kapittel 9, skal statsforvalteren foreta en full prøving av alle sider av saken. I kapittel 4.1 er det nærmere omtalt hva det betyr at statsforvalteren skal foreta en full prøving.

Overprøvingsvedtaket må være oversiktlig og systematisk. I tittelen på overprøvingsvedtaket skal det komme frem om kommunens vedtak er godkjent eller ikke godkjent. Det må gå tydelig fram om overprøvingen gjelder en fornyelse eller et førstegangsvedtak. Brukermedvirkning og pårørendesamarbeid skal beskrives tydelig i statsforvalterens overprøving.

Overprøvingsvedtaket skal inneholde en konkret beskrivelse av tvangstiltakene. Videre må statsforvalteren vurdere alle tiltakene opp mot hvert enkelt vilkår, og gi en begrunnelse for vurderingene av vilkårene for bruk av tvang og makt. Det betyr at statsforvalteren ikke bare kan referere til kommunens eller spesialisthelsetjenestens vurdering. Statsforvalteren skal også gjøre en vurdering av samlet tvangsbruk i overprøvingsvedtaket. Det skal være en tydelig konklusjon på at vilkårene er oppfylt.

Under følger en gjennomgang av de punktene statsforvalteren må undersøke ved overprøvingen.

Spesialisthelsetjenesten skal bistå kommunen ved utformingen av tiltakene, jf. § 9-7 andre ledd. Statsforvalteren må vurdere om og i hvilken grad spesialisthelsetjenesten har bistått kommunen. Spesialisthelsetjenestens vurderinger må komme klart fram av opplysningene. Det må også framgå om det er enighet mellom kommunen og spesialisthelsetjenesten i utformingen av vedtaket.

Spesialisthelsetjenesten bør også avgi uttalelse til statsforvalteren. Spesialisthelsetjenesten har frist på én uke til å avgi uttalelse til statsforvalteren etter at de har mottatt vedtaket for uttalelse, jf. § 9-7 fjerde ledd.

Når det gjelder vurderingen av opplysningene fra spesialisthelsetjenesten, viser vi til punkt 4.3.3 e) og 4.5.

Statsforvalteren må vurdere hjemmelsgrunnlaget for tiltaket/-ene (§ 9-5 tredje ledd bokstav b eller bokstav c). Hjemmelsgrunnlaget har blant annet betydning for hvilke krav til utdanning som stilles til personell som skal gjennomføre tiltaket, jf. § 9-9 tredje ledd.

Det kan være vanskelig å skille mellom tiltak som er skadeavvergende og tiltak som iverksettes for å dekke brukerens grunnleggende behov, og i mange tilfeller vil man faglig kunne argumentere for at et tiltak kan falle inn under begge bokstavene. Det er fordi de to lovhjemlene har samme formål, nemlig å hindre at personer med utviklingshemming utsetter seg selv eller andre for vesentlig skade (jf. § 9-1 første ledd). Også tiltak for å dekke brukerens grunnleggende behov har dermed som mål å hindre eller redusere skade.

Under følger en momentliste som statsforvalteren kan bruke ved vurderingen:

Hva skal tiltaket hindre?

• Tiltak med hovedformål å hindre skade på andre personer eller andre personer sine eiendeler, skal alltid være hjemlet i 9-5 tredje ledd bokstav b.
• Tiltak som skal hindre eller begrense vesentlig skade på brukeren selv, kan være både skadeavvergende og dekke grunnleggende behov. Her må statsforvalteren undersøke hva som er det mer nærliggende målet med tiltaket:
  • Mål: Hindre alvorlig selvskading
    • Tiltak som skal avverge alvorlig selvskading hos bruker anses vanligvis som et skadeavvergende tiltak etter bokstav b.
  • Mål: Hindre alvorlig selvstimulerende atferd
    • Dersom tiltaket skal benyttes utenfor nødssituasjoner, for eksempel et systematisk og planlagt tiltak for å hindre selvstimulerende atferd, kan det ikke hjemles som et skadeavvergende tiltak. Merk likevel at arbeid med å forhindre og begrense alvorlig selvstimulerende atferd vil kunne kreve omfattende tvangsbruk og høy faglig kompetanse.
• Opplærings- eller treningstiltak kan bare benyttes for å dekke brukerens egne grunnleggende behov, jf. rundskrivet kapittel 4.5.6.5.

Enkelthendelser eller mer varige forhold?

• Tiltak som primært skal hindre enkelthendelser er som regel skadeavvergende
• Tiltak som har mer langsiktige og varige mål, er som regel iverksatt for å dekke brukerens grunnleggende behov

Særlig om bruk av inngripende varslingssystemer (alarmer)

• Et inngripende varslingssystem er alltid å regne som tvang (jf. 9-2 andre ledd).
• Statsforvalteren skal vurdere om et varslingssystem skal regnes som et planlagt skadeavvergende tiltak eller som et tiltak for å dekke brukerens grunnleggende behov. Bruk av alarm som et planlagt skadeavvergende tiltak vil først og fremst være aktuelt i saker for å forhindre vesentlig skade på andre enn tjenestemottakeren selv.

Alle kravene i § 9-7 tredje ledd må være oppfylt for at et vedtak skal kunne godkjennes. Foruten å godkjenne eller ikke godkjenne vedtaket, har statsforvalteren adgang til både å sende saken i retur til kommunen og selv foreta endringer. Hvor utfyllende dokumentasjonen fra kommunen må være, avhenger av saken. Der et vedtak er mangelfullt opplyst, må statsforvalteren innhente opplysninger (forvaltningsloven § 17) eller sende saken tilbake til kommunen. Manglende opplysninger kan være f.eks. opplysninger om dispensasjonssøknad, uttalelse fra spesialisthelsetjenesten eller andre opplysninger som statsforvalteren etterspør fra kommunen. Hvis kommunen ikke overholder fristen for å ettersende manglende opplysninger, kan statsforvalteren returnere saken.

Den innledende gjennomgangen vil kunne vise om vedtaket er tilstrekkelig utredet og opplyst, eller om det må innhentes ytterligere opplysninger. Statsforvalteren kan også i arbeidet med overprøvingen avdekke forhold som tilsier at vedtaket bør tilbakesendes, for eksempel dersom statsforvalteren finner at tiltakene må utformes på en annen måte, eller at saken ikke inneholder tilstrekkelig informasjon for å kunne ta stilling til lovligheten av vedtaket, se rundskrivet kapittel 4.8.3.

I tilfeller hvor det er behov for endringer i vedtaket, bør statsforvalteren vurdere om det er mest hensiktsmessig å sende saken tilbake til kommunen for videre behandling. Spesielt gjelder dette når endringer er knyttet til utforming av tiltakene, ettersom disse bør utformes av kommunen i samarbeid med spesialisthelsetjenesten.

Et annet tilfelle hvor det kan være behov for tilbakesending er der det ikke går fram om spesialisthelsetjenesten har bistått i utforming av tiltak (jf. kravet i § 9-7 andre ledd).

Tidsperspektivet vil ofte være av stor betydning i saker etter kapittel 9. Statsforvalteren må derfor vurdere om opplysningene enkelt og raskt lar seg avklare eller om manglene er av en slik karakter eller omfang at saken bør sendes tilbake til kommunen for videre behandling. For å unngå unødvendig tidsbruk når vi henter inn opplysninger, må det settes stramme, men gjennomførbare frister for oversendelse av opplysningene.

Nedenfor gjennomgår vi innholdet i § 9-7 tredje ledd bokstavene a til i.

a. Brukerens eller pasientens navn og tid og sted for vedtaket

Her må statsforvalteren kontrollere hvem vedtaket gjelder, hvilken kommune som har fattet vedtaket og vedtakstidspunktet.

b. Beskrivelse av brukerens eller pasientens situasjon og en faglig vurdering av denne

Statsforvalteren må undersøke om vedtaket gir en tilstrekkelig beskrivelse av situasjonen som brukeren befinner seg i, slik at det blir mulig å overprøve om vilkårene for tvangstiltaket/-ene er oppfylt. En beskrivelse av brukerens situasjon gjelder særlig opplysninger om brukerens tjenestetilbud, bolig, aktivitetstilbud og helsetilstand, herunder om det foreligger vedtak om tvungen helsehjelp etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A.

I tillegg skal vedtaket inneholde en faglig vurdering av brukerens situasjon. Årsaken til brukerens atferd, hvordan atferden fremtrer og konsekvenser for brukeren selv og andre er alle viktige punkter i vurderingen. Det samme gjelder direkte utløsende og eventuelle bakenforliggende årsaker til atferd og situasjoner der det kan bli behov for å bruke tvang.

c. Beskrivelse av de tiltakene som settes i verk og den faglige begrunnelsen for disse

Statsforvalteren må undersøke om vedtaket inneholder en presis beskrivelse av tiltaket/-ene og en faglig begrunnelse for valg av tiltak. Formålet med tiltaket, hvilke former for tvang som skal benyttes og framgangsmåten i de aktuelle situasjonene skal komme frem. Vedtaket må også beskrive i hvilke situasjoner tiltaket skal anvendes og hvor det kan utføres. Beskrivelsen må være konkret knyttet til brukerens situasjon og behov, slik at det blir mulig for statsforvalteren å vurdere tiltakenes faglige og etiske forsvarlighet (jf. § 9-7 tredje ledd bokstav e).

Jo mer inngripende tiltaket/-ene er, jo mer kreves det av den faglige begrunnelsen. I vedtak som omfatter fysisk inngripende tiltak, for eksempel fastholding eller nedlegging, skal det komme klart fram at brukerens helsesituasjon, relevant forhistorie og mulige skadelige konsekvenser av tiltaket er vurdert, eventuelt i samarbeid med spesialisthelsetjenesten eller fastlegen.

d. Fastsettelse av tidsramme for tiltakene

Statsforvalteren kan godkjenne vedtaket for inntil tolv måneder (jf. § 9-7 andre ledd). Statsforvalteren må sette konkrete datoer, inkludert fra og til, for overprøvingens varighet.

e. Bekreftelse på at vilkårene i kapitlet er oppfylt, herunder begrunnelse (§ 9-5 første ledd andre punktum)

• Statsforvalteren må undersøke om saken er godt nok opplyst til at det lar seg gjøre å overprøve om vilkårene er oppfylt. Under følger en kort gjennomgang av de ulike vilkårene i § 9-5.
• Tiltaket må være nødvendig for å hindre eller begrense vesentlig skade

Tvangstiltak kan bare settes i verk dersom dette forhindrer «vesentlig» skade, jf. § 9-5 andre ledd siste setning. Statsforvalteren må derfor undersøke om tiltaket er «nødvendig» for å «hindre eller begrense vesentlig skade» på bruker, andre personer eller ting. Statsforvalteren skal undersøke om kommunen beskriver hvordan skaden viser seg, både i alvorlighet og hyppighet. Aktuell dokumentasjon kan være oversikter som viser hvor ofte brukeren har utsatt seg selv eller andre for vesentlig skade, kopi av politirapporter, journalnotater, vitneuttalelser, epikriser, etc. Vi viser til rundskrivet kapittel 4.5.3.

• Andre løsninger skal være prøvd før tvangstiltak settes i verk

Statsforvalteren må undersøke om det fremgår tydelig hvilke andre løsninger som har vært prøvd. Statsforvalteren må også undersøke om kommunen i vedtaket redegjør for hvordan de har vurdert brukerens tjenestetilbud og om det er forhold som kan forbedres, for eksempel tilrettelegging av tjenestene, endringer i de fysiske rammebetingelsene, tilgang til nødvendige hjelpemidler, trenings- og opplæringstiltak. Kravet gjelder både ved nye tiltak og ved videreføring av tiltak.

Vilkåret om andre løsninger kan kun fravikes i «særlige tilfeller», og kommunen skal da gi en begrunnelse for at kravet er fraveket, jf. § 9-5 første ledd andre punktum. Statsforvalteren må vurdere om det foreligger et slikt særlig tilfelle.

• Tiltaket må være forholdsmessig

Statsforvalteren må vurdere om tiltaket er forholdsmessig, det vil si om tiltakets alvorlighetsgrad er vurdert opp mot effekten av tiltaket. De positive konsekvensene av tiltaket må være klart større enn de negative. Kravet om forholdsmessighet har nær sammenheng med kravet til faglig og etisk forsvarlighet, og vi viser derfor også til merknadene i punktet ovenfor.

Statsforvalteren må også vurdere om summen av alle tvangstiltak overfor brukeren (både etter hol. kapittel 9 og pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A) blir for omfattende og/eller inngripende. En slik vurdering må fremgå tydelig i overprøvingen.

For mer informasjon om vurderingen av vilkåret om forholdsmessighet viser vi til rundskrivet kapittel 4.5.4.

• Tiltaket må være faglig og etisk forsvarlig

Statsforvalteren må vurdere om tiltaket tilfredsstiller faglige krav til god praksis. Hva som anses som god praksis kan endres, og tilgang til oppdatert og anerkjent fagkunnskap er derfor vesentlig.

I hovedsak bør statsforvalteren støtte seg til spesialisthelsetjenestens vurderinger. Det må gå klart frem av vedtaket og dokumentasjonen hvor mye spesialisthelsetjenesten har vært involvert i utformingen av vedtaket. Det må også komme fram hvordan spesialisthelsetjenesten skal bistå for å sikre en forsvarlig gjennomføring av tiltaket. Statsforvalteren kan også vurdere å innhente ytterligere opplysninger fra spesialisthelsetjenesten, konferere med sakkyndig eller innhente uttalelser fra andre spesialisthelsetjenester.

Loven krever at det legges særlig vekt på hvor inngripende tiltaket er for brukeren. Selv om tiltaket i seg selv er faglig anerkjent, kan det være forhold ved gjennomføringen som medfører at det likevel ikke kan godkjennes. Her vil det være en nær sammenheng mellom kravet til «faglig» og «etisk» forsvarlighet. Selv om det påvises at et tiltak har en effekt, kan det ikke gjennomføres dersom det innebærer en nedverdigende eller krenkende behandling av brukeren (jf. § 9-1 tredje ledd). Statsforvalteren må undersøke om kommunen i vedtaket redegjør for hvordan tiltaket oppleves for bruker, herunder grad av ubehag, og om tiltaket er planlagt gjennomført i situasjoner som er stigmatiserende for bruker. Her vil opplysninger om brukers holdning til tiltaket ha betydning, særlig dersom brukeren er imot tiltaket.

Videre har det betydning om brukeren er beslutningskompetent i det aktuelle spørsmålet (se § 9-7 tredje ledd bokstav f).

I vurderingen av om tiltaket er faglig og etisk forsvarlig, inngår også at statsforvalteren må vurdere om vedtaket oppfyller brukers rett til kvalifisert personale, jf. § 9-9 andre ledd første punktum, herunder om de utdanningskrav som stilles i § 9-9 tredje ledd er oppfylt. Kravene til gjennomføring av tiltak er gjennomgått i retningslinjens punkt 4.3.5. For en grundigere redegjørelse viser vi også til Helsedirektoratets rundskriv kapittel 4.5.1 til 4.5.5.

For mer informasjon om vurderingen av vilkåret om faglig og etisk forsvarlighet viser vi til rundskrivet kapittel 4.5.5.

f. Opplysning om hvilken holdning brukeren eller pasienten og dennes representant har til tiltaket

Statsforvalteren må undersøke om det kommer frem av vedtaket hvilken informasjon brukeren, nærmeste pårørende og verge har fått, inkludert om deres forslag til andre løsninger og forebyggende tiltak er innhentet og hensyntatt (jf. kravet til medvirkning i § 9-3). Videre må det komme frem hvilke holdninger de har til tiltaket.

Erfaringer tilsier at et vedtak om tvang oppfattes som mindre inngripende i situasjoner hvor bruker selv blir hørt og får komme med sine syn på valg av tiltak og metoder. Statsforvalteren må derfor undersøke at kommunen i vedtaket redegjør for hvordan brukeren selv stiller seg til tiltaket. I situasjoner hvor det er aktuelt å vektlegge brukens beslutningskompetanse, for eksempel tiltak som skal dekke brukerens grunnleggende behov, må statsforvalteren undersøke om det av vedtaket kommer frem at brukerens beslutningskompetanse er vurdert. Vi viser til rundskrivet kapittel 4.5.6.5.

g. Angivelse av faglig ansvarlig for gjennomføring av tiltaket

Statsforvalteren må undersøke at det kommer frem av vedtaket hvem som har det faglige ansvaret for gjennomføringen av tiltaket. Det skal som hovedregel kun være én faglig ansvarlig. Videre må statsforvalteren undersøke hvordan den faglige ansvarlige konkret skal følge opp gjennomføringen av tiltaket, herunder hvordan tiltakene skal journalføres (hol. § 9-10). Vi viser til rundskrivet kapittel 4.10.4.

h. Opplysning om statsforvalterens overprøvingsmyndighet og adgang til å uttale seg i saker som skal overprøves etter § 9-8

Her må statsforvalteren undersøke om partene har fått informasjon om at statsforvalteren er overprøvingsmyndighet og at de har mulighet til å gi uttalelse innen én uke, jf. § 9-7 fjerde ledd. Statsforvalteren bør derfor ikke ferdigbehandle saken før uttalefristen har utløpt. Statsforvalteren kan gi utvidet frist til å komme med uttalelse.

Haster det å iverksette eller videreføre et tiltak, for eksempel fordi gjeldende vedtak utløper, kan statsforvalteren overprøve vedtaket før uttalefristen har utløpt. I så fall skal statsforvalteren kontakte nærmeste pårørende og verge før vedtaket fattes.

Mottar statsforvalteren vesentlige merknader til et vedtak, bør statsforvalteren sende disse til kommunen til uttalelse før overprøvingen avsluttes.

i. Opplysning om tilsynsmyndighet

Statsforvalteren må undersøke om det kommer frem av vedtaket at statsforvalteren er tilsynsmyndighet.

Loven oppstiller særlige grenser for bruk av mekaniske tvangsmidler, skjerming og opplærings- og treningstiltak. Blant annet kan mekaniske tvangsmidler kun benyttes for å hindre skade på brukeren selv. Skjerming kan kun gjennomføres i tråd med bestemmelsene i § 9-6 andre ledd, og opplærings- og treningstiltak er kun tillatt for å dekke brukerens grunnleggende behov.

Statsforvalteren må vurdere om vedtaket oppfyller brukers rett til kvalifisert personale, jf. § 9-9 andre ledd første punktum, herunder om de utdanningskrav som stilles i § 9-9 tredje ledd er oppfylt. Denne vurderingen må sees i sammenheng med vurderingen av om tiltaket er etisk og faglig forsvarlig, jf. punkt 4.3.3 bokstav e.

Kompetansekravene

Hvilken spesifikk kompetanse som kreves avhenger av om det er et planlagt skadeavvergende tiltak eller et tiltak for å dekke grunnleggende behov. Kravet kommer i tillegg til de generelle kravene til opplæring som følger av hol. § 4-1 første ledd bokstav d og §§ 8-1 og 8-2.

Ved utføring av planlagte skadeavvergende tiltak i gjentatte nødssituasjoner (etter § 9-5 tredje ledd bokstav b), skal minst en av tjenesteyterne ha bestått utdanning i helse-, sosial- eller pedagogiske fag på høgskolenivå. I rundskrivet kapittel 4.9.5.2 er det nærmere presisert hvilke utdanninger som vil oppfylle kravene.

Ved utføring av tiltak for å dekke tjenestemottakers grunnleggende behov (etter § 9-5 tredje ledd bokstav c), skal minst en av tjenesteyterne ha bestått avsluttende eksamen i studieretning for helse- og sosialfag i videregående opplæring.

Kravene til utdanning i § 9-9 andre ledd er å anse som minimumskrav. Statsforvalteren må vurdere om det er forhold ved saken som gjør det aktuelt å stille strengere krav til utdanning, særlig for å sikre etterlevelse av vilkåret om faglig og etisk forsvarlighet. For eksempel kan enkelte opplæringstiltak, samt tiltak for å hindre eller begrense selvskading, være så inngripende og/eller faglig krevende at det må stilles strengere krav til personellets kompetanse enn det som følger av § 9-9 tredje ledd. Vi viser til rundskrivet kapittel 4.9.3.

Krav om to tjenesteytere

Statsforvalteren må undersøke om kommunen har planlagt at to tjenesteytere skal være til stede ved gjennomføringen av tiltaket. Dersom kommunen mener at det er til ugunst for brukeren at det er to tjenesteytere til stede, må statsforvalteren undersøke om det i vedtaket er gitt en tilstrekkelig begrunnelse for å gjøre unntak fra hovedregelen.

Følgende momenter er relevante for vurderingen av om kravet om to tjenesteytere kan fravikes:

• Vedtaket gjelder statiske tiltak, som eks. alarmer eller innlåsing av gjenstander. Brukeren viser ikke motstand mot disse tiltakene og uttrykker eventuelt ønske om å være alene
• Det er økt forekomst av tvangsbruk og uro når det er flere tjenesteytere til
• Tjenestene er organisert slik at tilgangen på tjenesteyter nummer 2 (tilstrekkelig personale) gjør at tiltaket kan gjennomføres på en faglig og etisk forsvarlig måte.
• Tjenesteyteren som skal gjennomføre tiltaket har den nødvendige kompetansen til å forebygge bruk av tvang

Dersom statsforvalteren mener at det er til ugunst for brukeren at tvangstiltak gjennomføres med to til stede, må dette fremkomme i statsforvalterens overprøving. Overprøvingen vil legge grunnlaget for vurderingen av en eventuell dispensasjonssøknad.

Andre krav til gjennomføringen

Tiltaket skal vurderes kontinuerlig og avbrytes dersom vilkårene ikke lenger er til stede eller det viser seg ikke å ha de forutsatte konsekvenser eller å ha uforutsette, negative virkninger (jf. § 9-9 fjerde ledd). Statsforvalteren må derfor undersøke om det fremgår av vedtaket hvordan tiltaket skal følges opp og om det er angitt kriterier for å avbryte tiltaket/-ene.

Noen tiltak stiller særskilte krav til gjennomføringen. Der statsforvalteren for eksempel vurderer å godkjenne bruk av alarm, er det viktig at statsforvalteren undersøker at kommunen har tilgjengelig personell som kan håndtere situasjonen når alarmen går.

Statsforvalteren skal undersøke om kommunen har vurdert tiltakene opp mot barnets beste i vedtak som gjelder personer under 18 år. Barnets beste er et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berører barn. Dette gjelder for eksempel barnets mening, retten til å medvirke og forholdsmessighet i tvangstiltakene.

Statsforvalteren må undersøke hvordan kommunen skal sørge for at gjennomføringen av tiltak etter kapittel 9 dokumenteres (jf. § 9-10). Helsepersonelloven kapittel 8 og pasientjournalforskriften gjelder ved bruk av tiltak etter kapittel 9. Det betyr at relevante og nødvendige opplysninger om tiltak etter kapittel 9 skal føres inn i tjenestemottakerens pasientjournal. Hvis det ikke allerede er opprettet pasientjournal for vedkommende, må slik journal opprettes.   

Statsforvalteren må vurdere om kommunen i tilstrekkelig grad har dokumentert hvilken opplæring og veiledning som er gitt og vil bli gitt til de som utfører og/eller skal utføre tvangstiltaket, jf. kravet i § 9-4, jf. § 8-1. Har kommunen fattet vedtak om skadeavvergende tiltak, må de ansatte jevnlig trenes i tiltaket. Vi viser til rundskrivet kapittel 4.4.3.

Opplæring og veiledning er nært knyttet til kravet om faglig og etisk forsvarlighet. Kravet om opplæring og veiledning gjelder samtlige ansatte, men har avgjørende betydning der kommunen søker om dispensasjon fra utdanningskravet, se kapittel 5.

Resultat av statsforvalterens overprøving er godkjenning, godkjenning med endring eller ikke-godkjenning.

Statsforvalteren skal registrere innkomne og overprøvde vedtak i NESTOR. Hva som skal registreres fremgår av registreringsbildet. Det er ikke mulig å registrere avviste vedtak.

Nedenfor gjennomgås sentrale punkter for statsforvalterens overprøving i saker etter kapittel 9.

Når statsforvalteren godkjenner kommunens vedtak, skal statsforvalteren gi en konkret beskrivelse av tiltakene, og gi en selvstendig begrunnelse for vurderingene av vilkårene om bruk av tvang og makt. Kommunens vedtak kan ikke iverksettes før det er godkjent av statsforvalteren, jf. § 9-7 fjerde ledd.

Et vedtak kan inneholde flere tiltak. Statsforvalteren kan godkjenne enkelte tiltak, mens andre tiltak ikke blir godkjent. Som nevnt ovenfor bør statsforvalteren være tilbakeholden med å gjøre endringer som får betydning for selve innholdet i tiltaket.

I enkelte tilfeller kan det imidlertid være aktuelt å endre andre forhold i vedtaket enn selve tiltaket, for eksempel begrense vedtaksperioden, stille krav om kompetanse eller endre hjemmelsgrunnlaget.

Når statsforvalteren gjør endringer i kommunens vedtak, gjelder statsforvalterens overprøving.  

Endring av hjemmelsgrunnlag vil medføre at det blir stilt andre kompetansekrav for personell som skal gjennomføre tiltakene. Statsforvalteren må i så fall vurdere om kommunen fortsatt kan gjennomføre tiltaket/-ene på en faglig og etisk forsvarlig måte, eller om kommunen må søke om dispensasjon fra utdanningskravene.

Mener statsforvalteren at kommunens vedtak ikke oppfyller vilkårene for å benytte tvang og makt, skal vedtaket ikke godkjennes. Dette kan for eksempel være at andre løsninger ikke er forsøkt og at vilkårene i § 9-5 derfor ikke er oppfylt.

Avhengig av grunnen til at vedtaket ikke ble godkjent, må statsforvalteren følge opp saken videre på egnet måte. Statsforvalteren må skille mellom situasjoner der statsforvalteren er uenig med kommunen i at vilkårene for bruk av tvang er oppfylt, og situasjoner som dreier seg om eventuelt manglende styringssystemer.

Som et ledd i oppfølgingen kan det være aktuelt å be om en redegjørelse for hvordan brukerens situasjon er per dags dato, innkalle virksomheten til et møte eller på annet vis ta kontakt med virksomhetsledelsen.

Dersom statsforvalteren ikke godkjenner vedtaket, skal statsforvalteren gi kommunen tilbakemelding om hva som skal til for at vedtaket skal kunne godkjennes. Statsforvalteren skal da følge opp tvangsbruken til nytt vedtak er fattet, eller det er avklart at det ikke er behov for å fatte nytt vedtak.

Dersom statsforvalteren opplever å måtte påpeke de samme forholdene i flere overprøvinger, bør statsforvalteren vurdere om det er behov for å informere kommunens ledelse i form av kopi av overprøvingen til kommunedirektøren. Statsforvalteren kan her vise til kommunens ansvar for å sikre at tjenestene er forsvarlige, jf. hol. § 4-1 og kravet om internkontroll, jf. helsetilsynsloven § 5.

Statsforvalteren har kompetanse til å stille vilkår for at et vedtak skal godkjennes, jf. hol. § 9-8. Statens helsetilsyn mener at man likevel skal være tilbakeholden med å stille vilkår. Dersom statsforvalteren beslutter å stille vilkår for en godkjenning, for eksempel at kommunen må utarbeide rutiner eller på annen måte sikre gjennomføringen av vedtaket, er det viktig at statsforvalteren i overprøvingen er tydelig på hvilke vilkår som er stilt, slik at de som skal iverksette vedtaket ikke er i tvil om hva det endelige vedtaket går ut på.

Dersom statsforvalteren stiller vilkår, er det viktig at statsforvalteren presiserer at vedtaket ikke kan iverksettes før vilkårene er oppfylt.

Utfallet av statsforvalterens overprøving skal formidles skriftlig til kommunen, med kopi til brukeren, verge, nærmeste pårørendeogspesialisthelsetjenesten.

Statsforvalteren bør beskrive i hvilken grad brukeren og pårørende/verge har medvirket og fått anledning til å uttale seg om vedtaket, og om statsforvalteren vurderer at retten til medvirkning er oppfylt, jf. § 9-3.

Forvaltningsloven § 24 om at enkeltvedtak skal begrunnes gjelder også for overprøvingssaker. Statsforvalteren må også begrunne hvorfor kommunens vedtak ikke godkjennes, eller hvorfor det er gjort endringer eller stilt vilkår.

Overprøvingen må være tydelig, og utfallet av overprøvingen (godkjent eller ikke godkjent) bør komme frem i overskriften i statsforvalterens vedtak. Det skal komme frem om kommunens vedtak er et førstegangsvedtak eller en fornyelse.

Der statsforvalteren selv har innhentet ytterligere opplysninger om saken, må de nye opplysningene enten gjengis eller vises til slik at fremstillingen i underretningen blir fullstendig.

Det må komme frem at det vedtaket som er overprøvd av statsforvalteren kan påklages til barneverns- og helsenemnda av brukeren, vergen og nærmeste pårørende (jf. § 9-11 andre ledd). Klageadgangen gjelder også statsforvalterens avgjørelse om ikke å godkjenne et tiltak som kommunen ønsker å gjennomføre. Statsforvalteren skal påse at brukeren har fått informasjon om retten til å klage og den nærmere fremgangsmåten ved klage. Vi viser til kapittel 6.1 under. Det må også komme frem at klagefristen er tre uker fra vedtaket er kommet frem til den som har klagerett (jf. § 9-11 femte ledd). Vi viser ellers til forvaltningsloven § 27 om underretning om vedtak.

Når et vedtak er godkjent, kan tiltaket iverksettes. Statsforvalteren kan imidlertid beslutte at et vedtak ikke skal iverksettes før klagefristen er ute (jf. forvaltningsloven § 42 første ledd). Dette er særlig aktuelt der det ut fra opplysninger i saken er grunn til å forvente klage.

Dersom et tiltak skal videreføres, har kommunen ansvar for å sende inn nytt vedtak tidsnok til at det kan bli overprøvd før det gjeldende vedtaket utløper.

For å unngå vedtaksfrie perioder, må statsforvalteren, når vedtak godkjennes, opplyse når kommunen senest må sende et nytt vedtak til overprøving dersom tiltak skal videreføres. Vi viser til at saksbehandlingstiden hos statsforvalteren ikke skal overskride tre måneder og at saker etter kapittel 9 skal prioriteres.

Blir statsforvalteren kjent med forhold som gjør at forutsetningene som lå til grunn for godkjenningen ikke lenger er til stede, og at tvangen dermed ikke gjennomføres på en faglig forsvarlig og etisk måte, skal statsforvalteren trekke godkjenningen tilbake. Det kan imidlertid være tilstrekkelig om kommunen, ved overordnet faglig ansvarlig, dokumenterer at de umiddelbart endrer betingelsene for gjennomføringen av vedtaket. Aktuelle personer innen spesialisthelsetjenesten bør i så fall gis anledning til å vurdere de nye betingelsene.

Partene kan påklage avgjørelsen om å trekke godkjenningen. Det kommunale vedtaket med statsforvalterens avgjørelse overprøves av barneverns- og helsenemnda, jf. § 9-11 andre ledd.

Dersom dialogen med kommunens ledelse ikke fører frem og kommunen ikke retter seg etter statsforvalterens anvisninger, slik at det blir utøvd ulovlig tvang, kan statsforvalteren oversende saken til Statens helsetilsyn med spørsmål om pålegg, jf. helsetilsynsloven § 8. Vi viser til veiledning på Losen for statsforvalterens behandling av tilsynssaker, hvor dette er omtalt.